Cassazione n. 07006/2025

re rel. Rep. ha pronunciato la seguente ORDINANZA Sul ricorso R.G.N. 32699/2019 promosso da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difes o da ll ' avv. [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] cesco Cresti, sito in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 6, in virtù di procura speciali in atti; ricorrente principalee controricorrente incidentale contro Comune di Montignoso, in persona del Sindaco pro tempore, rap- presentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], in virtù di procura speciali in atti; controricorrentee ricorrente incidentale nonché nei confronti di MuttiFrancesco, rappresentato e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] roni, elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], sito in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 6, in virtù di procura speciali in atti; controricorrente avverso la sentenza della Corte di appello di Genovan. 1194/2019, pubblicata il16/08/2019, notificata il 30/08/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/11/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letti gli atti del procedimento in epigrafe; [OSCURATO:PERSONA] Con atto di citazione del 04/03/2013 [OSCURATO:PERSONA] in giudizioinnanzi al Tribunale di Massa il Comune di Montignoso, al fine di ottenere il pagamento della somma di € 11.700,000 per le speseriguardanti la realizzazione - compreso il trasporto e l ' in- stallazione- di due sue opere scultoree, formate da materiale lapi- deo e bronzeo, accettate e posizionate dal Comune di Montignoso nel proprio territorio, nello specifico, l'opera “In canto”nella piazza DeAndré, Loc. Cinquale , e l ' opera “ Regina delle Chiocciole ”, in [OSCURATO:PERSONA],Loc. Prato, per il progetto della [OSCURATO:PERSONA]. Si costituiva in giudizio il Comune di Montignoso, contestando la domanda di parte attrice e i fatti addebitati, ritenendo illegittimi ipagamenti effettuati a favore dell'attore in quanto non giustificati da alcun atto e/o determina e svolgendo, pertanto, apposita do- manda riconvenzionale volta alla restituzione di tutte le somme dallo stesso versate all'attore inerenti le opere scultoreeper cui è causa; chiedeva ed otteneva l'autorizzazione alla chiamata in causa di [OSCURATO:PERSONA], che si era occupato della fusione del bronzo ne- cessario per la realizzazione delle sculture , al fine di estendere il contraddittorio neisuoi confronti, con riferimento alla domanda di restituzione di tutte le inerenti somme versate. Si costituiva in giudizio anche il terzo chiamato, chiedendo il rigetto delladomanda svolta nei suoi confronti. Il Tribunale rigettava la domanda attorea e riconoscevauna dif- ferenza economica insuo danno a favore del Comune, quantificata in € 3.000,00. Respingeva la domanda del Comune nei confronti del terzo chiamato. Condannava l'attore al pagamento delle spese legali a favore del Comune, mentre compensava quelle tra il Co- mune ed il terzo chiamato. [OSCURATO:PERSONA] la sentenza del Tribunale , chie- dendone la totale riforma anche in punto diammissione dei mezzi istruttori. Proponevanoappello incidenta l e sia [OSCURATO:PERSONA] che il Co- mune. La Corte d'appello rigettava le istanze istruttorie e, nel merito, respingeva l'appello principale di [OSCURATO:PERSONA] quello inci- dentale di [OSCURATO:PERSONA]. Accoglieva, invece, sia pure solo in parte, l'appello incidentale del Comune, condannando [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], in solido tra loro, a restituire al Co- mune la somma di € 11.000,00oltre interessi dai singoli mandati di pagamento al saldoe alla rifusione delle spese di lite del Comune, respingendo la richiesta di condanna ex art. 96 c.p.c. formulata dal Comune. Contro tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione Giu- seppe Bartolozzi, affidatoa tre motivi di censura. Si è difeso il Comune di Montignoso con controricorso, formu- lando anche ricorso incidentale, affidato a tre motivi. Il ricorrente principale e il già intimato [OSCURATO:PERSONA] si sono difesi con controricorso al ricorso incidentale. Il ricorrente principale e il ricorrente incidentale hanno anche depositato memorie difensive. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con il primo motivo di ricorso principale è dedotta la viola- zione e falsa applicazione degli artt. 2909, 2041,1080, 2033, 1988, 1323 e 1334 c.c., nonché la violazione e falsa applicazione de gli artt. 191 e 194 del d.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL), la violazione dei principi di buona fede, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 e n. 5, c.p.c., unitamente alla insufficienza e contraddittorietà della mo- tivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia. Il ricorrente ha dedotto che il giudice di primo grado aveva qua- lificato la domanda come azione ex art. 2041 c.c., ritenendo di po- terlavalutare nel merito, per essere l' incarico conferito a [OSCURATO:PERSONA] per la realizzazione delle due opere scultoreeprivo forma scritta, nonostante si trattasse di requisito richiesto ad substantiam per i contratti stipulati dalla [OSCURATO:PERSONA]. Il ricorrente ha dedotto che tale statuizione non è stata impu- gnata da nessuna delle parti, sicché doveva ritenersi passata in giu- dicatoe il giudice del gravame avrebbe dovuto procedere alla valu- tazione dell'importo ancora dovuto a titolo di indennizzo, ai sensi dell'art. 2041 c.c., al netto delle somme già ricevute, mentre invece non ha dato applicazione a tale disposizione, dando rilievo all'impe- gno di spesa previsto nella determina n. 6093 del 28/05/2010 e ritenendo che la stessa fosse limitativa del diritto all'indennizzo. Il ricorrente ha aggiunto che, comunque, si trattava di un inter- vento urgente che, ai sensi del combinato disposto dell'art. 191 e 193 d.lgs. n. 27 del 2000,comportava il necessario riconoscimento del debito fuori bilancio. Comunque,il ricorrente ha dedotto, per giurisprudenza conso- lidata, colui che agisce ex art. 2041 c.c. ha solo l'onere di provare il fatto oggetto dell'arricchimento, potendo l'Amministrazione libe- rarsi solo deducendo e dimostrando l'arricchimento imposto (non voluto e non consapevole), mentre, nel caso di specie, le opere erano state accettate, aggiungendo che le spese sostenute per la realizzazione dell'opera erano provate, e incontestate, come le somme oggetto dei parziali rimborsi. Con il secondo motivo di ricorso principale è dedotta la nullità della sentenza impugnata per violazione dell'art. 132 c.p.c., per omesso esame dei fatti documentati, decisivi per il giudizio e già oggetto di discussione tra le parti, oltre alla nullità della sentenza per motivazione apparente in riferimento all'art. 360, comma 1, n. 3, 4 e 5 c.p.c. Il ricorrente ha evidenziato che nella sentenza impugnata viene incomprensibilmente evidenziato che il Comune gli ha corrisposto la somma di € 28.000,00, mentre invece dai documenti acquisiti risultava che erano stati versati solo € 21.000,00. Con il terzo motivo di ricorso è censurata l'omessa, insuffi- ciente, contraddittoria motivazione riguardo alle prove relative alla quantificazione dell'indennizzo, ovvero su un punto decisivo, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., e la violazione dell'art.297 c.c.in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 e 5, c.p.c. Ilricorrente ha riportato tutte le richieste di prove orali, richia- mando anche la richiesta di CTU, deducendo che la Corte d'appello ha ritenuto di respingere tali istanze con motivazione del tutto ap- parente, mentre si trattava di istanze istruttorie rilevanti ai fini della determinazione dell'indennizzo. 2. Con il primo motivo di ricorso incidentale, è dedotta, ai sensi dell'art. 360, comma 1, n. 3 , c.p.c., la v iolazione e falsa applica- zione degli artt. 191 e 192 d.lgs. n. 267 del 2000, oltre che degli artt. 2033 e 2041 c.c., per avere la Corte d'appello accertato che a fronte di un unico impegno di spesa regolarmente assunto ex art. 191 d.lgs. cit. il Comune ha corrisposto alle controparti una cifra ampiamentesuperiore, pur in assenza di valido contratto , mentre invece, avendo fatto applicazione dell'art. 2041 c.c. ed avendo quantificato l'ingiustificato arricchimento del Comune in un importo pari aquell'impegno di spesa, l'intera somma pagata in eccedenza rispetto ad esso avrebbe dovutoessere considerata un indebito og- gettivo e le controparti avrebbero dovuto essere condannate alla sua restituzione, senza le decurtazioni erroneamente operatedalla Corte. Con il secondo motivo di ricorso è dedotta la violazione e falsa applicazione degli artt. artt. 185 e 191 d.lgs. cit. , oltre che degli artt. 2033 e 2697 c.c. e degli artt. 112 e 210 c.p.c. , per avere la Corte travisato il disposto dell'art. 185 d.lgs. cit. e la funzione dei mandati di pagamento, rilevando che alcuni mandati in favore delle controparti, attingevano a capitoli di bilancio non pertinenti, e per tale motivo non ha considerato quegli importi ai fini della richiesta restitutoria, mentre invece i mandati si riferivano ad una fattura che riguardavaespressamente una delle due opere rea l izzate . Ad opinione del Comune, vi è stata, pertanto, una indebita ap- prensione di risorse presenti in altri capitoli di spesa perchél'unico impegno legittimo ex art. 191 TUEL era esaurito, con la conse- guenza che tale anomalia, riscontrata dalla Corte , conferma va l ' il- legittimità dei pagamenti, non avendo le controparti maidedotto né provato di aver ricevuto incarichi diversi dalla realizzazione delle due fontane. Con il terzo motivo di ricorso incidentale è dedotta la violazione e falsa applicazione art. 2033 c.c. sotto ulteriore profilo, nonché la falsaapplicazione dell'art. 16 d.P.R. n. 380 del 2001 e dell ' art. 191 d.lgs. n. 267 del 2000, oltre alla violazione dell'art. 132 c.p.c. e dell'art. 118 disp.att. c.p.c. per motivazione contraddittoria, tenuto conto che, se nell'ambito di un piano di comparto una società si impegna a realizzare a proprie speseun'opera di urbanizzazione a scomputo degli oneri dovuti, come era avvenuto nel caso di specie, il Comune non ha alcun obbligo diversare somme ulteriori né alla società, né al privato autore materiale dell'opera, con la conse- guenza che tutte le somme che il Comune medesimo ha erronea- mente versato a tale titolo sono da considerarsi indebite ex art.2033 c.c. e, qualora venga ri chiesta in giudizio la restitu zione, il Giudicedeve pronunciarsi anche sul punto. Secondo il Comune, pertanto, l'estraneità di quel pagamento rispetto all'unicoincarico conferito dal Comune non costitui va una motivazione in ordine al fatto che essoera dovuto ma, al contrario, confermaval'applicabilità dell'art. 2033 c.c. 3. Deve prima di tutto essere respinta l'eccezione di inammis- sibilità del ricorso incidentale del Comune(notificato il 6/12/2019), in quanto tardivo, tenendo conto della data di notifica della sen- tenza operata dal Comune stesso (30/08/2019). L'opinione maggioritaria di questa Corte, oramai consolidata, ritiene, infatti, che l'impugnazione incidentale tardiva è ammissibile anche se riguarda un capo della decisione diverso da quello oggetto del gravame principale, o se investe lo stesso capo per motivi di- versi da quelli già fatti valere, dovendosi consentire alla parte che avrebbe di per sé accettato la decisione di contrastare l'iniziativa della controparte, volta a rimettere in discussione l'assetto di inte- ressi derivante dalla pronuncia impugnata, in coerenza con il prin- cipio della cd. parità delle armi tra le parti ed al fine di evitare una proliferazione dei processi di impugnazione(Cass., Sez. 6 - 3, Ordi- nanza n. 14094 del 7/07/2020; Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 25285 del 11/11/2020; Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 26139 del 5/09/2022; v, anche Cass., Sez. U, Sentenza n. 8486 del 28/03/2024con rife- rimento all'impugnazione incidentale adesiva). 3.Il primo motivo di ricorso è fondato sia pure nei termini di seguito precisati. 3.1.Deve subito rilevarsi che nessun contrasto con il giudicato formato a seguito della statuizione di primo grado è ravvisabile, tenuto conto che non ha costituito materia del contendere del giu- dizio di appello la qualificazione della domanda formulata in primo grado, volta ad ottenere l'indennizzo ex art. 2041 c.c., richiesto dal Bartolozzi per la realizzazione in favore del Comune di due opere scultore, effettivamente realizzate, ma commissionate senza un contratto scritto,essendo la materia del contendere incentrata sulla quantificazione dell'indennizzo spettante (appello principale) e sulla sussistenza o meno del diritto alla restituzione(appello incidentale) della somma versata in eccedenza rispetto all'impegno di spesa di € 35.000,00previsto nella determinazione n. 6093 del 28/10/2010. 3.2.Com'è noto, le Sezioni Unite di questa Corte hanno di re- cente affermato che, in via generale, ai fini del rispetto della regola di sussidiarietà di cui all'art. 2042 c.c., la domanda di ingiustificato arricchimento (avanzata autonomamente ovvero in via subordinata rispetto ad altra domanda principale) è proponibile ove la diversa azione - sia essa fondata sul contratto ovvero su una specifica di- sposizione di legge ovvero ancora su clausola generale - si riveli carente ab origine del titolo giustificativo, restando viceversa pre- clusa ove quest'ultima sia rigettata per prescrizione o decadenza del diritto azionato o per carenza di prova del pregiudizio subito o per nullità derivante dall'illiceità del titolo contrattuale per contrasto con norme imperative o con l'ordine pubblico(Cass., Sez. U, Sen- tenza n. 33954 del 05/12/2023; Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 6735 del 13/03/2024; Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 27008 del 18/10/ 2024). Le stesse Sezioni Unite hanno precisato di non voler mutare l'orientamento già espresso con riguardo ai casi di indebito arric- chimento indiretto (o mediato),che involgono, comunque, il profilo della sussidiarietà dell ' azione di arricchimento senza causa (po- tendol'impoverito fruire dell'azione, di norma contrattuale, nei con- fronti del terzo soggetto, diverso da quello il cui patrimonio si sia arricchito, e mancando l'unicità del fatto causativo dell ' impoveri- mento e dell'arricchimento). Secondo tale orientamento, da ritenersi,pertanto, confermato, non è ammessa l'azione ex art. 2041 c.c. nei casi di arricchimento indiretto, se non nei casi in cui l ' arricchimento si sia verificato in favore della [OSCURATO:PERSONA], in conseguenza della pre- stazione resa dall'impoverito ad un entepubblico, ovvero sia stato conseguito dal terzo a titolo gratuito (Cass., Sez. U, Sentenza n. 24772 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA]; Cass., Sez. 1, Sentenza n. 1833 del 26/01/ 2011; Cass., Sez. 3, Sentenza n. 27891 del 23/11/2017 ; Cass., Sez. 3, Sentenza n. 29672 del 22/10/2021). A tale ricostruzione non è di ostacolo la particolare disciplina prevista per l'attività negoziale degli enti locali. Com'è noto, l'art. 191, comma 4, d.lgs. n. 267 del 2000, pre- vede quanto segue: «Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'art. 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o con- tinuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni.» Ai sensi dell'art. 194, comma 1, lett. e), d.lgs. cit., infatti, «1. Con deliberazione consiliare di cui all'art. 193, comma 2, o con di- versa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti lo- cali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da: …omissis… e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli ob- blighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'art. 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'e- spletamento di pubblichefunzioni e servizi di competenza». La previsione riproduce, con qualche modifica, la normativa dettata dall'art. 23, comma 4, d.l. n. 66 del 1989, conv, con modif. in l. n. 144 del 1989 , ove era stabilito quanto segue: «Nel caso in cui vi sia stata l'acquisizione di beni o servizi in violazione dell'ob- bligo indicato nel comma 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge tra il privato fornitore e l'amministratore o il funzionario che abbiano consentita la fornitura. Detto effetto si estende per le esecuzioni reiterate o continuative a tutti coloro che abbiano reso possibili le singole prestazioni.» In particolare, l'art. 23, comma 4, d.l. cit. è stato sostituito dallo art. 35, comma 4, d.lgs. n. 77 del 1995,modificato dall' art. 4 d.lgs. n. 342 del 1997, e poi è stato trasfuso nell'art. 191 d.lgs. n. 267 del 2000. Guardando alle fattispecie disciplinate dall'art. 23, comma 4, d.l. cit., la stessa Corte haprecisato che l a previsione presuppone la validità del titolo dell'obbligazione, ancorché privo di impegno contabile, circostanza che non si verifica nel caso di contratto nullo per difetto della forma scritta, cui pertanto non si applica la disci- plina in questione (Cass., Sez. 1, Sentenza n. 14928 del 4/08/2004; Cass., Sez. 1, Sentenza n. 8534 del 03/04/2008; Cass. Sez. 3, Sen- tenza n. 5693 del 10/03/2011). Alle stesse conclusioni la S.C. è pervenuta con riguardo all'a- zione diretta, ai sensi dell ' art. 191, comma 4, d.lgs. n. 267 del 2000, del fornitore nei confronti dell'amministratore o funzionario che abbia consentito l'acquisizione di beni o servizi, precisando che tale azione può essere esperita unicamente quando la delibera co- munale sia priva dell'impegno contabile e della sua registrazione sul competente capitolo di bilancio e non anche quando tali requisiti siano stati rispettati, ma il contratto concluso con l'ente locale sia invalido per difetto di forma scritta, non potendo operare, in ipotesi di invalidità negoziale, il meccanismo di sostituzione nel rapporto obbligatorio previsto dallalegge (Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 5480 del 29/02/2024 e Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 12164 del 6/05/ 2024). Ne consegue che, in tali ipotesi, il fornitore dell'opera può ri- chiedere l'indennizzo per ingiustificato arricchimento nei confronti dell'ente comunale, nella ricorrenza dei presupposti previsti dall'art.2041 c.c.(v. ancora Cass., Sez. 1, Ordinanza n. 5480 del 29/02/ 2024 e Cass., Sez. 2, Ordinanza n. 12164 del 06/05/2024). Il caso di specie rientra proprio in tale ipotesi, tenuto conto che, come sopra evidenziato, l'incarico conferito è privo di prova scritta. 3.3.Ai fini della determinazione dell ' indennizzo, c ome ancora di recente ribadito da questa Corte, a fronte di un pregresso e pre- valente orientamento che condizionava l'accoglimento dell'azione di ingiustificato arricchimento al riconoscimento dell'utilitas da parte della [OSCURATO:PERSONA], e cioè al riscontro di una valuta- zione soggettiva in capo all'ipotetico arricchito, le Sezioni Unite di questa Corte (Cass. Sez. U, Sentenza n. 10798 del 26/05/2015), hanno posto l'accento sulla connotazione strettamente oggettiva dell'arricchimento che il depauperato deve provare, senza che l'am- ministrazione possa opporre il mancato riconoscimento dello stesso (così, da ultimo, Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 27753 del 28/10/2024; Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 14735 del 27/05/2024; Cass., Sez. 6- 3, Ordinanza n. 24642 del 05/11/2020). Colui che agisce a norma dell'art. 2041 c.c. nei confronti della [OSCURATO:PERSONA], è dunque tenuto a provare il proprio de- pauperamento, unitamente al contestuale arricchimento della Pub- blica Amministrazione, e l'accoglimento dell'azione incontra il solo limite del divieto di arricchimento imposto, giacché il diritto fonda- mentale di azione del depauperato deve adeguatamente coniugarsi con l'esigenza, altrettanto fondamentale, del buon andamento della attività amministrativa, affidando alla stessa [OSCURATO:PERSONA]- zione l'onere di eccepire e provare il rifiuto dell'arricchimento o l'im- possibilità del rifiuto per la sua inconsapevolezza (così, nuova- mente, Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 27753 del 28/10/2024; Cass., Sez. 3, Ordinanza n. 14735 del 27/05/2024). 3.4. Nel caso di specie, la Corte d'appello ha posto come limite all'indennizzo richiesto l'impegno di spesa di cui alla determinazione del responsabile del servizio n. 6093 del 28/05/2010, mentre, in- vece, alla luce dei presupposti che legittimano l'esperimento dell'a- zione prevista dall'art. 2041 c.c.,costituisce un elemento del tutto estraneo alla valutazione, che deve essere compiuta ai fine dell a quantificazione dell'indennizzo dovuto. Secondo il Comune, il giudice di appello ha fatto riferimento allo importo di € 35.000,00, contenuto ne l menzionato impegno di spesa, considerandolo quale i ngiustificato a rricchimento del Co- mune, ma ciò non emerge dalla sentenza impugnata, la cui moti- vazione è incentrata tutta sull'esame e la valutazione della conta- bilitàdel Comune e de gli accordi intercorsi tra il Comune con il sog- getto attuatore delprogetto di comparto (p. 5 - 6 della sentenza im- pugnata), circostanze del tutto irrilevanti ai fini della quantificazione dell'indennizzo ex art. 2041 c.c., tenuto conto che il giudice avrebbe semplicemente dovuto accertare le spese sostenute dal ricorrente per eseguire le opere, di cui ha chiesto il rimborso, e il corrispon- dente arricchimento del Comune (p. 5 - 6 della sentenza impu- gnata). 4.L'accoglimento del primo motivo di ricorso principale , nei ter- mini sopra evidenziati, determina l'assorbimento dei restanti mo- tivi, il cui esame si rivela superfluo per effetto dei nuov i accerta- menti da compiersi a cura del giudice di merito. 5.L'accoglimento del primo motivo di ricorso principale deter- mina l'assorbimento anche del primo motivo di ricorso incidentale, essendo la verifica della sussistenza dell'importo richiesto in resti- tuzione subordinato all'accertamento dell'importo dovuto a titolo di indennizzo. 6.Anche il secondo e il terzo motivo di ricorso devono ritenersi assorbiti, perché censurano valutazioni del giudice di merito, ope- rate ai fini della determinazione dell'indennizzo cassate con l'acco- glimento del primo motivo di ricorso. 7.In conclusione, deve essere accolto il primo motivo di ricorso principale, nei limiti di cui in motivazione,e, assorbiti gli altri motivi di ricorso principale e incidentale, la sentenza deve essere cassata con rinvio alla Corte d'appello di Genova, chiam