Cassazione n. 32765/2022

nunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso nr. 6069-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso lo studio degli Avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che la rappresentano e difendono giusta procura speciale in calce al ricorso -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, presso lo [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’Avvocato [OSCURATO:PERSONA] giusta procura speciale in calce alcontroricorso -controricorrente e ricorrente incidentale– avverso la sentenza n. 1082/8/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della TOSCANA, depositata il 3/7/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 19/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA] DELL'[OSCURATO:PERSONA] la [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] alle Nazioni Unite propone ricorso, affidato a tre motivi, per la cassazione della sentenza indicata in epigrafe, con cui la [OSCURATO:PERSONA] della Toscana aveva accolto l’appello del Comune di Pistoia avverso la sentenza n. 241/2015 della [OSCURATO:PERSONA] di Pistoia in accoglimento del ricorso proposto avverso avviso di accertamento ICI annualità 2009; il Comune resiste con controricorso e propone ricorso incidentale affidato ad unico motivo, depositando infine memoria difensiva [OSCURATO:PERSONA] 1.1. con il primo motivo di ricorso principale la ricorrente denuncia violazione di norme di diritto (art. 7, comma 2 bis, DL n. 203/2005 conv., art. 39 DL n. 223/2006 conv., artt. 2697, 2727, 2729 c.c.) e lamenta che la [OSCURATO:PERSONA] abbia erroneamente escluso la sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’esenzione ICI di cui all’art. 7, comma 1, lett. i, D.Lgs. n. 504/1992 sul presupposto del mancato utilizzo diretto dell’immobile da parte dell’ente possessore per l’esercizio delle attività ivi indicate; 1.2. con il secondo motivo principale la ricorrente denuncia violazione dell’art. 2909 c.c. per avere la [OSCURATO:PERSONA] fatto riferimento alla pronuncia già emessa da questa Corte, tra le medesime parti, in relazione a diversa annualità, per escludere il requisito soggettivo, al fine della concessione dell’esenzione, relativa all’utilizzazione diretta del bene da parte dell’ente non commerciale; 1.3. con il terzo motivo di ricorso principale la ricorrente denuncia violazione dell’art. 7, comma 1, lett. i, D.Lgs. n. 504/1992 per avere la [OSCURATO:PERSONA] escluso la ricorrenza dell’elemento soggettivo dell’utilizzazione diretta dell’immobile nonostante il fatto che l’attività assistenziale e sanitaria venisse esercitata, al suo interno, dalla Fondazione attraverso proprio personale dipendente; 1.4. con unico motivo di ricorso incidentale il Comune lamenta violazione dell’art. 7, comma 1, lett. i, D.Lgs. n. 504/1992 e dell’art. 115 c.p.c. per avere la [OSCURATO:PERSONA] erroneamente disatteso le argomentazioni difensive dell’ente locale circa la mancanza dell’elemento oggettivo per il riconoscimento dell’esenzione stante lo svolgimento di attività commerciale all’interno dell’immobile sottoposto a tassazione; 2.1. ritiene il Collegio che debba essere trattato preliminarmente il ricorso incidentale, per la sua potenziale capacità di assorbire quello principale, avente ad oggetto eccezione della difesa dell’ente locale non accolta dal Giudice del gravame (non ricorrendo il requisito della soccombenza, ai fini dell’ammissibilità del ricorso incidentale, solo se le questioni, sollevate dalla parte nel giudizio di appello e riproposte con il ricorso incidentale, lungi dall'essere state esaminate e risolte in senso ad essa sfavorevole, siano rimaste assorbite per avere il giudice di merito attinto la ratio decidendi da altre questioni di carattere decisivo; cfr. Cass. nn. 4050/2002,14382/2002, 6542 /2004, 17291 /2004); 2.2. il ricorso incidentale è fondato, nei termini che seguono; 2.3. il Comune ha ribadito la natura commerciale dell’attività sanitaria svolta all'interno della casa di cura (di proprietà della Fondazione) in quanto diretta alla produzione di beni e servizi, che doveva essere quindi inquadrata nell'ambito di quelle che rivestono carattere commerciale; 2.4. il riconoscimento del diritto all'esenzione prevista dall'art 7, comma 1, lett i) del decreto nr 504/1992 (che nella fattispecie va applicato,ratione temporis, nella sua formulazione originaria: cfr. Cass.nn. 14795 / 2015 , 14530 / 2010 , 24500 / 2009) secondo l'orientamento ormai consolidato di questa Corte (cfr. Cass. n n. 13970 / 2016 , 14226/2015) è condizionato alla verifica di due requisiti che debbono necessariamente coesistere uno soggettivo, costituito dal possesso dell'immobile da parte di un ente che non abbia come oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività commerciali (D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917. art. 87, comma lett. c), cui il citato art. 7 rinvia) ed un requisito soggettivo, rappresentato dallo svolgimento esclusivo nell'immobile di una o più delle attività indicate dalla norma (immobili destinati esclusivamente allo svolgimento di attività assistenziali, previdenziali, sanitarie, di ricerca scientifica, didattiche, ricettive, culturali, ricreative e sportive, nonché delle attività di cui all'articolo 16, lettera a), della legge 20 maggio 1985. n. 222); 2.5. di dette attività deve essere ope rato un accertamento in concreto, verificando rigorosamente che l'attività cui l'immobile è destinato, pur rientrando tra quelle esenti, non sia svolta con le modalità di un'attività commerciale (cfr. Cass. nn. 14226/2015, 13970/2016); 2.6. occorre inoltre tenere nel debito conto la decisione adottata dalla Commissione dell'Unione Europea del [OSCURATO:DATA_NASCITA] la quale, nel valutare se il decreto legislativo nr 504/1992 art 7 comma I. lett. i in tema di esenzione lCI, concretizzasse una forma di aiuto di Stato in violazione del diritto dell'Unione, ha precisato che anche un ente senza fine di lucro può svolgere attività economica, cioè offrire beni o servizi sul mercato; 2.7. la Commissione ha infatti osservato che anche laddove un’attività abbia finalità sociale questa non è sufficiente ad escluderne la classificazione di attività economica, e l'unico criterio rilevante al riguardo è se il soggetto interessato svolga o meno un'attività economica sottolineando che l'applicazione della normativa sugli aiuti di Stato non dipende dal fatto che un soggetto venga costituito per conseguire utili, poiché anche un ente senza fine di lucro può offrire beni e servizi sul mercato; 2.8. rientra dunque nella nozione di attività svolta con modalità commerciali -ovvero nella nozione di attività economica, secondo il linguaggio della Commissione- qualunque attività organizzata per la prestazione di servizi a terzi dietro pagamento -da parte dell'utente o di altri, compresi lo Stato, le regioni o altre pubbliche amministrazioni-di un corrispettivo funzionale ed adeguato alla copertura dei costi e alla remunerazione dei fattori della produzione (ivi compresi i capitali investiti); 2.9. di converso non è commerciale l'attività di prestazione di servizi che vengano offerti gratuitamente, ovvero dietro pagamento di corrispettivi o contributi meramente simbolici o comunque radicalmente inferiori ai costi di produzione; 2.10. tali principi devono essere applicati anche con riferimento all'attività sanitaria convenzionata, che, secondo quanto affermato nella sentenza impugnata (attività sanitaria, e segnatamente riabilitativa, convenzionata con il SSN),risulta esercitata nell’immobile tassato; 2.11. come già affermato da questa Corte (cfr. Cass. nn. 10123 e 10124 del 2019), anche in questo settore, infatti, non vi è alcun profilo che consenta di affermare che l'attività sia svolta in forma gratuita o semigratuita, dovendosi ritenere che le tariffe convenzionali siano comunque dirette a coprire i costi e a remunerare i fattori della produzione, salvo che in ragione di specifiche circostanze fattuali possa dirsi che l'immobile viene destinato ad attività sanitaria svolta con modalità non commerciali escludendo la logica del profitto e del mercato, circostanze nel caso di specie assenti avendo la stessa Fondazione dedotto unicamente la natura non commerciale dell’attività sanitaria sulla scorta dell’accreditamento con il [OSCURATO:PERSONA]; 2.12. neppure assume rilievo ai fini in questione che la prestazione sanitaria possa essere svolta in un mercato non concorrenziale dal momento che la qualifica dell'attività non dipende dal suo essere esercitata in regime di libero mercato, né è dirimente il fatto che l'attività sanitaria svolta in regime di convenzionamento si inserisca nel servizio pubblico ([OSCURATO:PERSONA]) gestito direttamente da un’Istituzione pubblica; 2.13. il [OSCURATO:PERSONA], infatti, è attività pubblica ed eventualmente gratuita per quanto riguarda la [OSCURATO:PERSONA] ed i suoi rapporti con il cittadino utente ma nel caso in cui la P.A. si avvalga dell'opera di privati l'attività svolta da questi ultimi è attività commerciale ove sia prestata dietro corrispettivi pattuiti o stabiliti in funzione dei costi e dell'adeguata remunerazione dei fattori di produzione dei servizi demandati al privato stesso; 2.14. non può avere effetto vincolante la contraria qualificazione enunciata nella circolare 26.1.2009 secondo cui lo svolgimento di attività assistenziali e attività sanitarie si ritiene effettuato con modalità non commerciali quando le stesse (...) sono accreditate, e contrattualizzate o convenzionate con lo Stato le Regioni e gli enti locali e sono svolte (...) in maniera complementare o integrativa rispetto al servizio pubblico , trattandosi di una circolare amministrativa che ha una valenza interna e non può influire sulla qualificazione giuridica dell'attività che è invece demandata al giudice; 2.15. peraltro, neppure potrebbe essere valorizzato un’eventuale chiusura di esercizio di bilancio in termini negativi essendo di tutta evidenza che questo non è elemento che consente diescludere la natura commerciale dell’attività, che rimane tale anche se non produce, per qualche contingenza, utili; 3. sulla base di quanto sin qui illustrato va accolto il ricorso incidentale; 4. l'accoglimento del ricorso incidentale non comporta la cassazione della sentenza impugnata, che va unicamente corretta, essendo il dispositivo conforme a diritto ai sensi dell’art. 384, quarto comma, cod. proc. civ. (cfr. Cass. n. 21469/2018 in motiv.), e comporta invece il rigetto del ricorso principale; 5. la correzione della motivazione, che non si differenzia dal rigetto dell'impugnazione per l'assoluta coincidenza delle statuizioni pratiche che ne derivano, si concreta, infatti, in un accoglimento delricorso (in questo caso incidentale), con contemporanea decisione della causa di merito, e dà luogo a una cassazione sostitutiva del tutto analoga a quella disciplinata dall'art.384, comma 2, c.p.c. (cfr. Cass. n. 41008/2021); 6. le spese delle precedenti fasi di merito vanno compensate in ragione del progressivo consolidarsi della giurisprudenza richiamata, mentre le spese di legittimità seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso incidentale, correggendo la motivazione della sentenza impugnata così come indicato in motivazione ; rigetta il ricorso principale; condanna la Fondazione ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio in favore del Comune controricorrente che liquida in Euro 2.000,00 per compensi, oltre ad Euro 200,00 per esborsi, alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento ed agli accessori di legge, se dovuti. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.p.r. n.115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte della ricorrente principale dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso,