Cassazione n. 08504/2023

a seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 30/10/2019 della CORTE APPELLO di MESSINAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Procuratore generale, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio o, in subordine, per l'improcedibilità per difetto di querela; letta la memoria di replica del difensore, che ha concluso per l'accoglimento dei motivi di ricorso. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte di appello di Messina, con la sentenza indicata in epigrafe, ha confermato la pronuncia con la quale, in data 11/06/2018, il Tribunale di Patti aveva dichiarato [OSCURATO:PERSONA] responsabile del reato previsto dagli artt.624 e 61 n.11 cod. pen. per essersi impossessato di un braccialetto in oro con nove ciondoli di varie figure sottraendolo a [OSCURATO:PERSONA], che lo deteneva all'interno dell'abitazione di una sua amica ove si era recata e dove era presente l'indagato. Con l'aggravante di aver commesso il fatto con abuso di coabitazione o di ospitalità in Capo d'Orlando il 12 febbraio 2012. 2. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione censurando la sentenza, con un primo motivo, per violazione degli artt. 606, comma 1 lett.b) ed e), cod. proc. pen., 624 e 61 n. 11 cod. pen., 192, 336, 529 e 530 cod. proc. pen., nonchè per mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione in relazione alla sussistenza degli elementi costitutivi del delitto, alle censure avanzate nei motivi di appello in ordine ai richiamati punti della sentenza di primo grado, all'improcedibilità dell'azione per difetto di querela. La difesa lamenta l'omessa valutazione delle doglianze sviluppate nell'atto di gravame, con le quali si era evidenziata l'illogicità e la contraddizione, rispetto agli elementi di prova emersi all'esito del dibattimento, delle conclusioni alle quali era giunto il giudice di primo grado, sia in merito all'attendibilità delle dichiarazioni della parte offesa sia in merito alla certezza del riconoscimento dell'imputato quale utente del negozio «compro oro» presso il quale erano stati rivenduti i preziosi. Ulteriore doglianza che la difesa ritiene inadeguatamente esaminata dalla Corte d'appello concerne la circostanza aggravante di cui all'art. 61 n. 11 cod. pen.; la persona offesa non era ospite dell'imputato, posto che la Serranò si era recata presso l'abitazione dell'amica per uscirne subito al fine di trascorrere la serata fuori e tale accesso all'abitazione è avvenuto senza il consenso del Sanfilippo. 2.1. La Corte di appello, si assume, non ha esaminato la censura relativa all'improcedibilità del reato di furto, ancorché eventualmente aggravato ai sensi dell'art. 61 n. 11 cod. pen., per mancanza di una valida querela da parte della persona offesa. La denuncia di furto in atti non può infatti considerarsi alla stregua di una querela, difettando la volontà della persona offesa in tal senso. Tale condizione di procedibilità sarebbe stata necessaria in quanto l'imputato è stato condannato per il reato di furto aggravato ai sensi dell'art. 61 n. 11 cod. pen., avendo il giudice di primo grado escluso le aggravanti di cui all'art. 625 nn. 2 e 4 cod. pen.2.2. Con il secondo motivo deduce violazione dell'art. 606 lett. b) ed e) cod. proc. pen., inosservanza ed erronea applicazione degli artt. 62 bis, 69, 133 cod. pen. Con l'ultimo motivo di appello la difesa aveva censurato il mancato riconoscimento della prevalenza delle attenuanti generiche rispetto alla contestata aggravante ma la Corte ha replicato ritenendo generici i rilievi in punto di pena, mentre la difesa aveva allegato la lacunosa istruttoria dibattimentale e la mancanza di precedenti dell'imputato a specificazione della censura. 3. Il Procuratore generale, con requisitoria scritta, ha concluso per l'annullamento senza rinvio o, in subordine, per la dichiarazione d'improcedibilità per difetto di querela. 4. Il difensore ha depositato tempestiva memoria di replica, concludendo per l'accoglimento dei motivi di ricorso. 5. Il ricorso è fondatamente proposto con riguardo all'eccezione d'improcedibilità dell'azione penale. Risulta dirimente la diversa qualificazione del fatto quale fattispecie di furto aggravato ai sensi dell'art.61 n.11 cod. pen. pronunciata dal giudice di primo grado previa esclusione delle circostanze aggravanti dell'uso del mezzo fraudolento e della destrezza, che avrebbe imposto l'immediata declaratoria di improcedibilità dell'azione penale per difetto di querela ai sensi del combinato disposto degli artt.624, comma 3, cod. pen. e 129 cod. proc. pen. In atti è, infatti, presente la mera denuncia presentata dalla persona offesa il 13 febbraio 2012, senza alcuna istanza punitiva in alcun modo riconducibile al denunciante (Sez.4, n.7532 del 05/12/2018, dep. 2019, Farago, in motivazione). L'eccezione difensiva inerente al difetto della condizione dì procedibilità è stata rigettata dal giudice di primo grado sul presupposto, errato in diritto ai sensi dell'art.624, comma 3, cod. pen., della sussistenza della circostanza aggravante prevista dall'art.61 n.11 cod. pen. L'eccezione, reiterata in appello, è stata del tutto obliterata dalla Corte di appello, ma avrebbe potuto essere dedotta anche dinanzi alla Corte di legittimità ancorchè non sottoposta al giudice di appello, trattandosi di questione rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (Sez. 3, n. 24146 del 14/03/2019, M., Rv. 275981). 6. Conclusivamente, la sentenza impugnata e quella di primo grado devono essere annullate senza rinvio per improcedibilità dell'azione penale. P.Q.M. Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e la sentenza emessa in data 11/06/2018 dal Tribunale di Patti in quanto l'azione penale non poteva essere esercitata per difetto di querela. Così deciso il