Cassazione n. 29740/2024

ciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 26323 -2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatapresso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA]Amato con studio in Bitetto, dal quale è rappresentat a e difesa, giusta procura a margine del ricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma , alla v ia Celimontana n. 38, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difes o dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] , giusta procura in calce al controricorso, con indicazione dell’indirizzo pec; -controricorrente - Ric. 2020 n. 26323 sez. S2 -ad. 19-3-2024 - 2 - avverso la sentenza n. 839/2020 della CORTE D'APPELLO di BARI , pubblicatail 28/5/2020 e notificata in data 8/7/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19/3/2024dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le memorie delle parti. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso ex art. 702 bis cpc del 28/4/2014, [OSCURATO:PERSONA], quale erede di [OSCURATO:PERSONA],chiese al Tribunale di Bari di condannare [OSCURATO:PERSONA] all’immediato rilascio, in suo favore, dell’immobile sito in Modugno alla via [OSCURATO:PERSONA] n. 3, identificato in catasto al fgl. 35, p.lla 377 sub 4 e 5, da lei occupato senza titolo; chiese altresì il risarcimento del danno conseguente all’abusiva occupazione. In particolare, [OSCURATO:PERSONA] rappresentò che il suo dante causaNicola Romita, deceduto il 24/2/2009,aveva conferito al terzo [OSCURATO:PERSONA], procura speciale a vendere una quota dell’immobile, senza che fosse tuttavia mai formalizzata una compravendita. 1.1. Costituendosi, [OSCURATO:PERSONA] produsse il preliminare di acquisto dell’immobile stipulato in data 19/5/2010, in cui [OSCURATO:PERSONA] si era qualificato procuratore di tutti i comproprietari e in cui era stato dato atto dell’intervenuto pagamento del prezzo e della contestuale consegna delle chiavi; sottolineò di aver avuto conoscenza dell’intervenuto decesso di [OSCURATO:PERSONA] soltanto con la notifica del ricorso di [OSCURATO:PERSONA]. 2. Con ordinanza dell’8 settembre 2016, il Tribunale di Bari ordinò a [OSCURATO:PERSONA] il rilascio dell’immobile da lei occupato in favore di [OSCURATO:PERSONA], ma rigettò la domanda di risarcimento, compensando le spese di lite. Il Tribunale accertòinnanzitutto la validità della procura per non essere opponibile la sua estinzione per morte di [OSCURATO:PERSONA]; ritenne, quindi, valida la scrittura privata,riconducendone la data, sebbene non certa Ric. 2020 n. 26323 sez. S2 -ad. 19-3-2024 - 3 - ex art. 2704 cod. civ., al giorno in cui era avvenuta l’emissione degli assegni rilasciati a titolo di corrispettivo per l’acquisto dell’immobile. Rilevò, quindi, che , in mancanza di un contratto definitivo di compravendita, non potesse considerarsi come verificato alcun effetto traslativo del possesso, potendosi peròravvisare il trasferimento di una detenzione qualificata; pertanto, pur accogliendo la domanda di rilascio, escluse comunque la sussistenza di una occupazione sine titulo e, perciò, respinse la domanda risarcitoria proprio in considerazione della sussistenza di un titolo che qualificava la detenzione. 2. Con sentenza n.839/2020,la Corte d’appello di Bari rigettò l’appello della convenutaMaria Losacco, ma con diversa motivazione; osservò , infatti, che la scrittura, seppure qualificabile come un preliminare di compravendita, non risultava avere data certa perché alcuni degli assegni bancari con cui era stato versato il prezzo ne risultavano privi; rilevò in ogni caso che in quegli assegni non era indicato l’intestatario e che, infine,il procuratore aveva stipulato la scrittura privata per tutti i comproprietari, senza riportare, tuttavia, nell’atto, né i loro nomi né le loro generalitàe senza allegare le relative procure. Per tale ragione, non risultando che il terzoLiberio avesse legittimazione a disporredelle ulteriori quote del bene in forza delle relative procure, ritenne che la scrittura non costituisseun titolo utile e idoneo a sortire effetti traslativi anche della sola detenzione qualificata, nonostante l’intervenuta consegna delle chiavi dell’immobile; rilevò che anche solo uno dei comproprietari può agire in giudizio per la tutela del bene comune in virtù della presunzione che ciascuno opera con il consenso degli altri. 3. Avverso la sentenza della Corte d’appello, [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione affidandolo a cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] Ric. 2020 n. 26323 sez. S2 -ad. 19-3-2024 - 4 - 1.Preliminarmente, rileva la Corte che non è fondata l’eccezione di improcedibilità del ricorso ex art. 369 cod. proc. civ., sollevata dal controricorrente, perché la difesa ricorrente ha depositato copia del messaggio p.e.c. datato 8/7/2020, con cui è stata notificata la sentenza impugnata, con relativa attestazione di conformità del 12/10/2020. Passando all’esame dei motivi di ricorso, col primo di essi, articolato in riferimento ai n. 3 e 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., la ricorrente ha denunciato, con un primo profilo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ.e, con un secondo profilo, l’omesso esame di un fatto decisivo e la conseguente violazione dell’art. 115 cod. proc. civ.. Secondo la ricorrente, la Corte d’appello avrebbe errato nel ritenere che l’onere della prova della legittimità del possesso gravasse su di lei, seppureconvenuta, addossandole l’onere di esibire le procure di tutti i comproprietari; peraltro, il Romita aveva sollevato la questione del difetto di contemplatio domini di tutti i comproprietari soltanto tardivamente, nella memoria conclusionale. 2. Con il secondo motivo, articolato in riferimento al n. 4 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., la ricorrente ha prospettatola nullità della sentenza d’appello per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., 343 cod. proc. civ. e 2909 cod. civ.: la Corte territoriale avrebbe erroneamente ritenuto che la scrittura privata non potesse costituire valido titolo per il trasferimento del possesso o della detenzione qualificata a causa della mancanza delle procure di tutti i comproprietari, valutando diritti e interessi in mancanza di contraddittorio con loro e senza alcuna domanda; per altro profilo, avrebbe ritenuto che il preliminare non rappresentasse un titolo idoneo al trasferimento della detenzione qualificata, in violazione del giudicato interno, atteso che la statuizione resa dal Tribunale sulla questione, in rigetto dell’eccezione di [OSCURATO:PERSONA]. 2020 n. 26323 sez. S2 -ad. 19-3-2024 - 5 - Romita, non era stata oggetto di appello incidentale da parte di quest’ultimo, seppure in tal senso soccombente. 3. Con il terzo motivo, articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., la ricorrente ha lamentato la violazione e falsa applicazione degli artt. 702 bis, 702 ter, 343 e 112 cod. proc. civ. e degli artt. 1388 e 1351 cod. civ.: la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere la scrittura privata titolo non valido per il trasferimento del possesso o della detenzione qualificata per mancanza delle procure di tutti i comproprietari, perché la relativa eccezione era stata sollevata tardivamente, soltanto in comparsa conclusionale, sicché il thema decidendum era stato ampliato in violazione delle norme del rito sommario; infine, non avrebbe considerato che idestinatari degli effetti giuridici dell’atto eranostati comunque indicat i con l’espressione « tutti i proprietari» e perciò si era realizzata comunque la contemplatio domini; in tal senso, la Corte avrebbe quindi violato l’art. 1388 cod. civ., secondo cui la spendita del nome da parte del rappresentante implica che il contratto abbia effetti diretti nei confronti del rappresentato. 4. Con il quarto motivo,articolato in riferimento al n. 3 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., [OSCURATO:PERSONA] ha prospettato la violazione e falsa applicazione dell’art. 100 cod. proc. civ., per non avere il Romita alcun interesse ad agire; in particolare, secondo la ricorrente, soltanto i comproprietari non nominati nell’atto sarebbero stati legittimati a sollevare l’eccezione di inv alidità della scrittura privata; in conseguenza, la Corte d’appello avrebbe erroneamente dichiarato invalido ed inefficace il preliminare a seguito della mancata produzione delle procurerilasciate dagli altri comproprietari. 5. Con il quinto e ultimo motivo di ricorso, articolato in riferimento ai n. 3 e 5 del comma I dell’art. 360 cod. proc. civ., la ricorrente ha infine lamentatola violazione degli art. 948 e 2697 cod. civ . : la Corte Ric. 2020 n. 26323 sez. S2 -ad. 19-3-2024 - 6 - d’appello non avrebbe correttamente qualificato la domanda di Romita, ritenendola come azione personale di rilascio e non come azione reale di rivendica; nella prospettazione della sua domanda Romita si era qualificato, invece,come erede comproprietario senza produrre alcuna prova del suo titolo e dalla qualifica zione erronea della domanda era conseguita la violazione del principio dell’onere probatorio. 6. Il quinto motivo, che deve essere esaminato per primo per logica di esposizione, è inammissibile. Secondo un principio consolidato,ove una determinata questione giuridica -che implichi un accertamento di fatto - non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga detta questione in sede di legittimità ha l'onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegarne l'avvenuta deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente vi abbia provveduto, onde dare modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa(Cass. Sez. 2, n. 2038 del 24/01/2019). Nella sentenza impugnata non è riportato che sia stata devoluta alla Corte la questione della natura dell’azione proposta né il ricorso riferisce quando e in quale atto sia stata devoluta la questione alla Corte d’appello; conseguentemente, la qualificazione dell’azione come azione di rilascio non può più essere messa in discussione in questa sede di legittimità. 6.1. Il secondo motivo, che pure deve essere trattato con precedenza per logica espositiva in quanto relativo alla violazione del giudicato interno, è fondato. Come emerge dalla sentenza impugnata a pag. 2 il Tribunale, decidendo sulla domanda di rilascio proposta da [OSCURATO:PERSONA] per occupazione sine titulo dell’immobile appartenuto anche al suo dante Ric. 2020 n. 26323 sez. S2 -ad. 19-3-2024 - 7 - causa e oggetto della procura speciale rilasciata da [OSCURATO:PERSONA] al terzo Liborio, ha riconosciuto “la validità della scrittura privata stipulata dalla Losacco, qualificandola promessa di vendita, facendone discendere la configurabilità della detenzione qualificata in capo alla Losacco quale promissaria acquirente immessa nella disponibilità del bene”. Dalla trascrizione contenuta nel ricorso a pag. 18 risulta che il Tribunale, statuendo sulla dedotta invalidità della procura del dante causa del ricorrente come prospettata in ricorso e sulla invalidità del preliminare prodotto da [OSCURATO:PERSONA] come eccepita dallo stesso [OSCURATO:PERSONA] alla prima udienza, ha affermato che, «contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, la procura speciale rilasciata da [OSCURATO:PERSONA] a [OSCURATO:PERSONA] quale procuratore speciale è valida come è valida la scrittura privata sottoscritta da quest'ultimo avente ad oggetto la promessa di acquisto dell'immobilede quo»; Sulla statuizione di validità del titolo al trasferimento della detenzione qualificata e sulla sussistenza di un titolo qualificante la detenzione, l’attore [OSCURATO:PERSONA], sebbene soccombente sul punto per essere state rigettate le relative sue eccezioni di invalidità della scrittura, non ha proposto appello incidentale essendosi limitato a chiedere il rigetto dell’appello (v. sentenza impugnata pagina 3). Per principio consolidato, in tema di impugnazioni qualora un'eccezione di merito sia stata respinta in primo grado, in modo espresso o attraverso un'enunciazione indiretta che ne sottenda, chiaramente e inequivocabilmente, la valutazione di infondatezza, la devoluzione al giudice d'appello della sua cognizione, da parte del convenuto rimasto vittorioso quanto all'esito finale della lite, esige la proposizione del gravame incidentale, non essendone, altrimenti, possibile il rilievo officioso ex art. 345, comma 2, cod. proc. civ.(per il giudicato interno formatosi ai sensi dell'art. 329, comma 2, c.p.c.), né Ric. 2020 n. 26323 sez. S2 -ad. 19-3-2024 - 8 - sufficiente la mera riproposizione, utilizzabile, invece, e da effettuarsi in modo espresso, ove quella eccezione non sia stata oggetto di alcun esame, diretto o indiretto, ad opera del giudice di prime cure.(Cass. Sez. 1, n. 9889 del 13/05/2016, Sez. 6 -3, n. 24658 del 19/10/2017; Sez. U,n. 13195 del 25/05/2018; Sez. 1, n. 9265 del 06/04/2021). La Corte d’appello, pronunciandosi anche su questioni decise dal primo giudice e ad essa non devolute con impugnazione incidentale,si è discostata da questo principio . In conseguenza, la sentenza impugnata deve essere cassataper nuovo esame. 7. Dall’accoglimento del secondo motivo deriva, in logica conseguenza, l’assorbimento del primo, terzo e quarto motivo. Il giudice di rinvio, che si individua nellaCorte d’appello di Bari in diversa composizione,deciderà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il quinto motivo di ricorso e accoglie il secondo motivo con assorbimento dei restanti; cassa la sentenza impugnatain relazione al motivo acc