Cassazione n. 39984/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso 22193-2020 proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE - RISCOSSIONE 13756881002, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] D'ORCIA - SOCIETA' [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1607/2019 della [OSCURATO:PERSONA] della TOSCANA, depositata il 18/11/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 16/09/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: Con sentenza in data 18 novembre 2019 la Commissione tributaria regionale della Toscana dichiarava inammissibile l'appello proposto dall'Agenzia delle entrate-Riscossione avverso la decisione di primo grado che aveva accolto il ricorso proposto dalla [OSCURATO:PERSONA]Orcia - [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. unipersonale contro l'intimazione di pagamento relativa ad alcune cartelle emesse per contributi consortili. Riteneva la CTR inammissibile l'appello in quanto proposto con il patrocinio di avvocato del libero foro. Avverso la suddetta sentenza l'Agenzia delle entrate- Riscossione ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. Resiste con controricorso la società contribuente. Sulla proposta del relatore ai sensi dell'art. 380 bis cod. proc. civ. risulta regolarmente costituito il contraddittorio camerale. Considerato che: Preliminarmente vanno disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso. L'eccezione di giudicato esterno - con riferimento alla sentenza n. 1761/03/2018 della CTR della Toscana, passata in giudicato il 9 aprile 2019, che aveva confermato la pronuncia di annullamento delle cartelle sottese alla intimazione di pagamento impugnata - è inammissibile, in quanto il giudicato Ric. 2020 n. 22193 sez. MT - ud. 16-09-2021 -2- è intervenuto nelle more del giudizio di merito, senza tempestiva deduzione in quella sede, e non è rilevabile d'ufficio (Cass. n. 21170 del 2016, Cass. n. 24531 del 2017). Il ricorso, inoltre, soddisfa il requisito di specificità ed è conforme al principio di autosufficienza, posto che esso presenta tutti gli elementi necessari a porre questa Corte in grado di avere piena cognizione della controversia, tenuto in specie conto del contenuto della sentenza impugnata. Con il primo motivo la ricorrente denuncia, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1, comma 8, e 5 d.l. n. 193/2016, 43 r.d. n. 1611/1933 e 4-novies d.l. n. 34/2019, per avere la CTR dichiarato erroneamente inammissibile l'appello in quanto proposto con il patrocinio di avvocato del libero foro. Il motivo è fondato, non essendosi la CTR uniformata al principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 30008 del 2019, secondo cui «Ai fini della rappresentanza e difesa in giudizio, l'Agenzia delle Entrate-Riscossione, impregiudicata la generale facoltà di avvalersi anche di propri dipendenti delegati davanti al tribunale ed al giudice di pace, si avvale: a) dell'Avvocatura dello Stato nei casi previsti come riservati ad essa dalla Convenzione intervenuta (fatte salve le ipotesi di conflitto e, ai sensi dell'art. 43, comma 4, r.d. n. 1611 del 1933, di apposita motivata delibera da adottare in casi speciali e da sottoporre all'organo di vigilanza), oppure ove vengano in rilievo questioni di massima o aventi notevoli riflessi economici; b) di avvocati del libero foro, senza bisogno di formalità, né della delibera prevista dall'art. 43, comma 4, r.d. cit. - nel rispetto degli articoli 4 e 17 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dei criteri di cui agli atti di carattere generale adottati ai sensi dell'art. 1, comma 5 del d.l. 193 del 2016, conv. in I. n. Ric. 2020 n. 22193 sez. MT - ud. 16-09-2021 -3- 225 del 2016 - in tutti gli altri casi ed in quelli in cui, pure riservati convenzionalmente all'Avvocatura erariale, questa non sia disponibile ad assumere il patrocinio. Quando la scelta tra il patrocinio dell'Avvocatura erariale e quello di un avvocato del libero foro discende dalla riconduzione della fattispecie alle ipotesi previste dalla Convenzione tra l'Agenzia e l'Avvocatura dello Stato o di indisponibilità di questa ad assumere il patrocinio, la costituzione dell'Agenzia a mezzo dell'una o dell'altro postula necessariamente ed implicitamente la sussistenza del relativo presupposto di legge, senza bisogno di allegazione e di prova al riguardo, nemmeno nel giudizio di legittimità». Nello stesso senso si è espressa Cass. n. 31241 del 2019 la quale, esaminando analoga questione e muovendo dalla citata pronuncia delle Sezioni unite, ha espressamente affermato che «anche alla luce dello ius superveniens, l'A.d.E.R. in appello ben poteva costituirsi con avvocato del libero foro». Resta assorbito il secondo motivo di ricorso, formulato in via subordinata. In conclusione, in accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Commissione tributaria regionale della Toscana, in diversa composizione, la quale provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Toscana, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma il 16 settembre 2021. Ric. 2020 n. 22193 sez. MT - ud. 16-09-2021 -4- [OSCURATO:PERSONA]