Cassazione n. 12311/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 21011/2021 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], PATANE' MARIA, [OSCURATO:PERSONA], rappresentate e difes e dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale in atti -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del curatore, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] , giusta procura speciale in atti -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D I [OSCURATO:PERSONA] n. 234/2021 depositata il 24/05/2021; Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 19/04/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] 1. La [OSCURATO:SOCIETA]., all’epoca in bonise successivamente dichiarata fallita dal Tribunale di Messina, proprietaria di un appezzamento di terreno edificabile sito in Nizza di Sicilia acquistato da [OSCURATO:PERSONA], promuoveva avanti quel Tribunale azione negatoria servitutis , al fine di ottenere la declaratoria di insussistenza di servitù di veduta sul fondo di sua proprietà e la condanna dei fratelli [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] a chiudere le aperture come da obbligazioni assunte in seno all'atto di divisione del [OSCURATO:DATA_NASCITA] a rogito [OSCURATO:PERSONA]. 2. Nella resistenza dei convenuti , il T ribunale di Messina ha qualificato personale e non propter rem l'obbligazione sancita con il rogito notarile di divisione, rigettando conseguentemente le domande formulate dalla [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. 3. Quest’ultima ha proposto gravame avverso tale decisione avanti la Corte di Appello di Messina. 4.Nel giudizio di appello si costituivano gli eredi di [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]);non si costituivano g li eredi di [OSCURATO:PERSONA], pur regolarmente intimati. 5. Con sentenza n. 234/2021 la Corte distrettuale di Messina accoglieva l'appello,dichiarando che il terreno di cui si controverte non è gravato da servitù di veduta in favore del limitrofo fabbricato in proprietà dell’appellante e condannava gli appellati a chiudere , a propria cura e spese, le aperture esistenti sul fabbricato di loro proprietà prospicienti il fondo acquistato dalla Curatela. C ondannava inoltre i convenuti costituiti in solido al pagamento della somma di euro 1.000,00in favore della Curatela, a titolo di risarcimento del danno da limitazione del godimento. Regolava infine tra le parti le spese di giudizio. 6.Nei confronti di tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] , [OSCURATO:PERSONA], S antina Abate e [OSCURATO:PERSONA] hanno proposto ricorso per Cassazione articolato in tre motivi. 7. Ha resistito con controricorso la [OSCURATO:SOCIETA]. 8. Entrambe le parti hanno successivamente depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1. -Con il primo motivo i ricorrenti deducono , ai sensi dell’ art . 360 comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione degli artt.1062, 1353 e 1362 c.c. Affermano i ricorrenti che il giudice a quo , dopo avere correttamente escluso che la Curatela possa azionare l’impegno assunto dagli originari convenuti per il principio del la relatività degli effetti del contratto e per la natura non reale dell’obbligazione di eliminazione delle aperture previstanell’atto di divisione del 20.09.95, in quanto personale e non propter rem, ha errato là dove ritenuto che nel caso in esame non si è costituita servitù per destinazione del padre di famiglia, avendo le parti, con il citato atto di divisione, disposto relativamente alla servitùai sensi dell’art. 1062 comma 2 c.c. Aggiungono che la Corte distrettuale non avrebbe rilevato che l’obbligazione di chiusura delle aperture, assunta da [OSCURATO:PERSONA] e da [OSCURATO:PERSONA], era negozialmente sottoposta a condizione sospensiva (la richiesta da parte di [OSCURATO:PERSONA]), rinunciata da quest’ultimo al momento e con il trasferimento del fondo alla [OSCURATO:SOCIETA], con conseguente inefficacia dell’obbligazione prevista nell’atto di divisione. 2.-Il secondo motivo lamenta, ex art . 360 comma 1, n. 3 c.p.c., la violazione dell'art.116 c.p.c. Pur ritenendo il primo motivo assorbente, con il secondo i ricorrenti assumono che la Corte di merito avrebbe omesso di valutare la sufficienza o meno del quadro probatorio offerto dall’appellante in ordine ai presupposti richiesti dall’art. 949 c.c. e comunque di valutare la fondatezza o meno delle decisive eccezioni formulate sul punto da [OSCURATO:PERSONA], la quale aveva eccepito in primo grado la non contiguità tra il terreno di proprietà dell’appellante e la porzione di terreno di proprietà degli odierni ricorrenti, dove insistono le contestate aperture. 3. -Con il terzo motivo i ricorrenti si dolgono, ex art . 360 comma 1, n. 3 c.p.c., della violazione del l'art . 2043 c .c. , censurando la sentenza gravata là dove la stessa ha ritenuto in re ipsail risarcimento del danno per perdita del godimento del diritto di proprietà, in mancanza di allegazione e di provadel danno sofferto. 4.- Preliminarmente il Collegio rileva che non risulta depositata copia della sentenza impugnata con la relata di notifica, come previsto dall’art. 369 comma 2, n. 2, c.p.c., avendo dichiarato i ricorrenti che tale sentenza è stata notificata a mezzo pec in data 26.05.2021. Giova però agli stessi il principio (cfr. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 11386 del 30/04/2019; Sez. 6 -3, Sentenza n. 17066 del 10/07/2013) che esenta dalle formalità di deposito della copia notificata nel solo caso di intervallo, tra la pubblicazione della sentenza e la notifica del ricorso, inferiore al termine breve. Nel caso di specie, la sentenza risulta depositata il 24 maggio 2021 e il ricorso è stato notificato il 20luglio 2021. Lo stesso non è dunque improcedibile. 5. –Ciò chiarito, ancora preliminarmente va esclusa la necessità di integrare il c ontraddittorio nei confronti degli appellati contumaci eredi di [OSCURATO:PERSONA]([OSCURATO:PERSONA], Silvia e [OSCURATO:PERSONA]), non intimati, essendo fermo orientamento di questa Corte che l'actio confessoriao l'actio negatoria servitutis diretta - nell'ipotesi che il fondo dominante o quello servente o entrambi appartengano pro indivisoa più proprietari - soltanto a far dichiarare, nei confronti di chi ne contesti o ne impedisca l'esercizio, l'esistenza della servitù o a conseguire la cessazione delle molestie, non dà luogo a litisconsorzio necessario, né dal lato attivo né da quello passivo. Solo qualora sia domandato anche un mutamento dello stato di fatto dei luoghi, mediante la demolizione di manufatti o di costruzioni, che incida su di un rapporto inscindibilmente comune a più soggetti, l'azione deve essere esperita nei confronti di tutti i proprietari, giacché solo in tal caso la sentenza, ove non avesse efficacia nei confronti di tutti, risulterebbe ineseguibile e, pertanto, inutiliter data (cfr. , ex pluri mi s , Cass. nn. 8261/02, 1632/96 e 1214/86). 6.-Il ricorso è comunque destituito di fondamento e va rigettato. 7.- G iova rammentar e che il giudice a quo , confermata la qualificazione della domanda della Curatela quale actio negatoria servitutis, ha accolto il motivo di appello volto a lamentare l’omessa pronuncia e/o l’o messo esame di una delle domande formulate in citazione dalla [OSCURATO:SOCIETA]. riguardo l'actio negatoria servitutis: posto che sarebbe stato onere dei convenuti produrre il titolo da cui potesse evincersi l'esistenza della servitù, ovvero proporre domanda riconvenzionale di usucapione, secondo gli appellanti, in assenza di documenti agli atti di lite da cui rinvenire l'eventuale servitù avrebbe dovuto farsi luogo all'accoglimento della domanda attorea. La Corte del merito ha aggiunto chenon può ritenersi titolo idoneo all’uopo la possibile costituzione (il “può” è in corsivo anche nella decisione: cfr. pag. 6 non numerata) per destinazione del padre di famiglia a seguito della divisione del fondo successiva alla morte dell’unico proprietario, ritenendo ostativa al riguardo la “ disposizione relativa alla servitù” di cui al secondo comma de ll’art. 1062 c.c. , ravvisata nella clausola contenuta nell’atto stipulato tra il dante causa della Curatela e i suoi germani che prevedeva , nell’atto di divisione ereditaria– “ al fine di ripartire tra i coeredi il compendio ereditario in quote di uguale valore”- l’obbligo di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] a chiudere aloro cura e spese l e apertur e del predetto fabbricato che si affacciano sul terreno rappresentato dalla particella attribuita al fratello [OSCURATO:PERSONA], dante causa della Curatela. Nella sua argomentazione la Corte distrettuale ha richiamato un precedentedi questo Giudice di legittimità ( Cass. n. 24849/2005, non nuovo: cfr. ad es. Cass. n. 4829/1988 ) , più volte successivamente confermato, secondo cui la "disposizionerelativa alla servitù" la quale, ai sensi dell'art.1062, secondo comma, c.c. impedisce lo stabilirsi dellaservitù nonostante lo stato di fatto preesistente, non è desumibile da "facta concludentia", ma “deve rinvenirsi o in una clausola in cui si conviene espressamente di volere escludere il sorgere dellaservitù corrispondente alla situazione di fatto esistente tra i due fondi e determinata dal comportamento del comune proprietario, o in una qualsiasi clausola il cui contenuto sia incompatibile con la volontà di lasciare integra e immutata la situazione di fatto che, in forza della legge, determinerebbe il sorgere della corrispondenteservitù” (Cass.n. 13534/2011). Compete dunque al giudice del merito definire senso e portata della “disposizione relativa alla servitù”, che nella specie è stata collocata nella cornice della divisione ereditaria tra fratelli , per ripartire il compendio ereditario in quote di pari valore. Il primo motivo si risolve comunque, alla fine, in una non consentita richiesta di riesame del meritoo di diversa interpretazione della clausola in questione. La violazione del canone di ermeneutica contrattuale dell’art. 1362 c.c. è solo menzionata nella rubrica del mezzo di ricorso ma ad ess a non fa alcun riferimento la parte espositiva, se non per lamentare la mancata indagine sulla portata ed efficacia dell’obbligazione assunta dai germani, che invece la Corte di merito ha compiuto correttamente. Nel caso di specie, oltre a non risultare violato l’art. 1062 c.c., per quanto appena precisato, neppure risulta violato o falsamente inapplicato l’art. 1353 c.c. , la cui censura è volta a dimostrare l’inefficacia della clausola pattizia incompatibile con la costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia. La chiusura delle finestre (rectius, l’impegno a chiuderle) non integra un fatto condizionale, non essendo la prevista richiesta d i adempimento di [OSCURATO:PERSONA] un evento sospensivamente condizionante d el sorgere dell’obbligo, ma l’estrinsecazione del comportamento del creditore nella fase esecutiva dell’obbligazione. 7.- Il secondo motivo è inammissibile , poiché , n el tentativo di provare tardivamente l’avvenuta costituzione della servitù di veduta per destinazione del padre di famiglia, si risolve in una critica alle risultanze processuali,contrastando con l’insegnamento reso da questa Corte, a Sezioni Unite (Cass. S.U. 20867/20), secondo cui è inammissibile in sede di legittimità la doglianza che il giudice del merito, “nel valutare le prove proposte dalle parti, abbia attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre, essendo tale attività valutativa consentita dall'art. 116 c.p.c.” La dedotta non contiguità dei fondi risulta peraltro in contrasto con l’atto di divisione ereditaria, sul quale si è incentrata l’intera controversia, che parla di obbligo di chiudere le aperture del fabbricato “dal lato Catania che si affacciano sul terreno rappresentato dalla particella 1837 attribuita al Sig. [OSCURATO:PERSONA]” e comunque non rileva agli effetti della decisione assunta. Il tutto, senza contare che la contestazione formulata, a dire dei ricorrenti, da [OSCURATO:PERSONA] in primo grado non ha formato oggetto di motivo di impugnazione. 8. -Il terzo motivo è infondato. La sentenza, emessa prima che sulla prova del danno da perdita del godimento del bene intervenissero le Sezioni Unite, si è uniformata all’orientamento che queste ultime (n. 33645/2022) hanno successivamente sposato sul punto, affermando che, nel caso di occupazione senza titolo di bene immobile da parte di un terzo, “fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento del danno da perdita subita è la concreta possibilità di esercizio del diritto di godimento, diretto o indiretto mediante concessione del godimento ad altri dietro corrispettivo, che è andata perduta”, la quale può essere provata con presunzioni o il ricorso al notorio e può essere liquidato equitativamente (nella specie, nella somma poco più che simbolica di euro 1.000,00). Correttamente la Corte territoriale di appello ha invece ritenuto non provato il danno da lesione del godimento consistente nella posta del mancato guadagno, a causa dell’annullamento della concessione edilizia rilasciata dal Comune di Nizza di Sicilia nell’anno 2003, e dunque della mancanza di adeguata dimostrazione della sussistenza di questa voce di pregiudizio. 9.- In conclusione, il ricorso va rigettato e parte ricorrente va condannata alle spese, liquidate come in dispositivo, in base al principio della soccombenza. 10.-Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.M. la Corte rigetta il ricorso, condannando i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento in favore della controricorrente delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in euro 5.000,00 per compensi, oltre a euro 200,00 per esborsi, alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento e agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a