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CassazionesentenzaSezione 1Decisione del 25 giugno 2026

Cassazione n. 21776/2026

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arlo Catavello unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]Azienda [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA], rappresentato edifeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]Casella-controricorrente-avverso la sentenza della Corte d'Appello di Milano n. 3382/2021depositata il 18/11/2021.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 11/06/2026 dalConsigliere [OSCURATO:PERSONA].Numero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/20261.- Monte dei paschi di [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso per cassazione,affidato a quattro motivi, avverso la sentenza con cui la Corte di appello diMilano ha riformato la sentenza di primo grado che l’aveva condannata apagare, in favore di [OSCURATO:PERSONA] di Milano(ALER), la somma di euro 4.531.473,36 oltre interessi legale dal15.11.2017 fino al saldo, per effetto della dichiarata nullità del contrattostipulato nel 2007 di [OSCURATO:PERSONA], ovvero di uno strumentofinanziario derivato finalizzato a dotare il mutuo già acceso presso laBA.M. (oggi [OSCURATO:SOCIETA].) di una garanzia di contenimento del rischiodell’aumento del tasso d’ interesse.2. - Il Tribunale di Milano aveva accolto la domanda introdotta da ALERcon atto notificato il 31.5.2019, di nullità del contratto predetto ritenendoessenziale, ai fini della validità, la presenza nel contratto della formula dicalcolo del mark to market: considerato che questo è inteso come lasommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base dellecondizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione,osservava che la formula matematica alla quale le parti intendono fareriferimento deve essere esplicitata, non potendosi far riferimento alle solerilevazioni periodiche del tasso di interesse di riferimento perché – senzal’indicazione del criterio da adottarsi per procedere all’attualizzazione delvalore prognostico, il dato contrattuale resterebbe indeterminabile exante, rimanendo unilateralmente quantificabile in termini differenti aseconda della formula di calcolo di volta in volta prescelta dal soggettointeressato (la banca).

In altre parole, la mancanza della formula dicalcolo del mark to market rendeva impossibile verificare il differenzialetra contrapposti flussi finanziari ovvero l’oggetto del contratto di cui il MtMrappresenta una specifica modalità di espressione; con la conseguenza sulpiano giuridico che il contenuto del rapporto risultava, in sostanza,rimesso alla determinazione unilaterale della banca, e, quindi,indeterminato o non verificabile, con conseguente nullità dell’interoNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026contratto ex art. 1418 c.c. e diritto di ALER di ripetere l’indebito, ovveroottenere la restituzione di tutte le somme pagate in esecuzione delcontratto in data successiva al 15.11.2007, oltre agli interessi al tassolegale pro tempore vigente dalla medesima data.A questo proposito ha ritenuto che, pur non evincendosi dagli atti isingoli pagamenti, tuttavia, l’allegazione di ALER di aver pagato la sommacomplessiva di euro 4.531.473, 76 non fosse stata contestata e chel’eccezione di prescrizione formulata dalla banca con riguardo a quantopagato prima del 15.11.2007, fosse infondata poiché la medesima nonaveva fornito – come sarebbe stato suo onere – la prova dell’ammontaredi tali pagamenti.3.

MPS ha chiesto alla Corte d’appello la riforma della sentenzasostenendo, che non sussistessero i presupposti di nullità, che non vi fosseprova dei pagamenti oggetto della domanda di ripetizione, che, in ognicaso, il diritto di ripeterli fosse prescritto; ALER, con appello incidentale,ha insistito, invece, nella richiesta di condanna anche della ulterioresomma di euro 412.494,92 a titolo di differenziali negativi corrisposti alladata del 30.6.2016 oltre interessi nella misura legale dalla data dellamessa in mora (15.11.2017) e degli interessi moratori dalla notifica delladata di citazione (31.5.2018) al saldo, nonché della somma di euro190.446,00 a titolo di costi occulti (pari all’importo dei costi occulti alladata di stipula del derivato, ossia 126.279,00 capitalizzato a tasso swap adieci anni alla data del20.11.2017).4.- La Corte d’Appello ha respinto l’appello di MPS e ha parzialmenteaccolto quello di ALER.Richiamando la giurisprudenza delle Sezioni Unite n. 8770/2020 e Cass.n. 21830/2021 in tema di validità dei contratti derivati, ha affermato chenel contratto di IRS, a prescindere da quale fosse la causa in concreto delcontratto (se cioè fosse una causa di copertura dal rischio di rialzo deitassi di interesse collegata al mutuo stipulato con la banca o una causaNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026speculativa) «debbano necessariamente essere indicati i c.d. scenariprobabilistici, necessari per conoscere la misura dell’alea, calcolatasecondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi», eche l’assenza di tali parametri, da ritenersi essenziali, determina la nullitàdell’intero contratto di swap; in altre parole ha ritenuto che la questionedella validità del contratto di IRS non si esauriva nella sola mancanza dellaformula del mark to market, ma riguardava più in generale la necessitàche il contratto renda conoscibile e misurabile l’alea dell’operazione: ed haconcluso che nella specie – quale che fosse il significato del termine«scenari probabilistici» (utilizzato dalla Corte di cassazione senza alcunaulteriore specificazione) «certamente nel contratto concluso tra le parti(…) non è esplicitato alcun dato che possa ricondursi alla nozione di“scenario probabilistico”», pertanto il contratto doveva dichiararsi nullo ele parti erano tenute reciprocamente a restituire i differenziali che sierano scambiate nel corso del rapporto.Sulle ulteriori questioni poste dall’appello principale e da quelloincidentale di ALER, ha ritenuto:a) in merito alla prova dei pagamenti, contestata da MPS, che fossestato dimostrato che ALER aveva effettivamente versato, fino al31.12.2015 euro 4.531.473,36 come da perizia di parte allegata allacitazione e, comunque, nel corso del rapporto, complessivamente lasomma di 4.945.044,78 euro a titolo di differenziali negativi comeprecisato nella prima memoria 181 c.p.c., e ciò sulla base delladocumentazione prodotta e anche del comportamento processuale dellabanca: (i) nella comparsa di costituzione e risposta in primo grado MPSaveva solamente sostenuto che «non è stata provata la misura di quantoindebitamente pagato a favore della società convenuta (…) le perdite indifferenziali (o flussi di interessi negativi) non sono supportati da provedocumentali né con riguardo alla quantificazione né con riguardoall’avvenuto pagamento»; (ii) nella conclusionale aveva riconosciuto cheNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026ALER aveva effettivamente pagato un differenziale pari a ad euro4.532.549 al 31.12.2015; (iii) dal doc. n. 12 di ALER si desumeva che ladifferenza tra le somme pagate e le somme ricevute la Montepaschi alladata del 30.6.2016 era pari a 4.945.044,78 euro; (iv) in effetti al30.6.2026 doveva ritenersi pagato l’ulteriore differenziale di euro412.494,92 in quanto detto pagamento non era mai stato specificamentecontestato;b) che l’eccezione di prescrizione sollevata dalla banca fosse infondata,poiché, posto che la messa in mora era stata comunicata da ALER il15.11.2007, era onere di MPS almeno allegare l’ammontare deidifferenziali eventualmente pagati da ALER prima del 15.11.2007 chesarebbero rimasti prescritti, dato che i differenziali - liquidati, secondo ladisciplina contrattuale, con periodicità semestrale- ben avrebbero potutoessere anche corrisposti da MPS ad ALER, come risultava in effetti dal doc.12 da quest’ultima prodotto, in cui il primo differenziale pagato da ALERrisultava pagato il 31.12.2008, quindi entro il decennio, mentre i primi treerano stati pagati dalla banca e nella determinazione della sommacomplessivamente dovuta da Montepaschi a ALER erano stati compensaticon quanto da quest’ultima dovuto (dal documento risultava invero cheALER aveva pagato per differenziali complessivamente euro 5.163.994,45mentre MPS 218.949,67, onde quanto dovuto risultava appunto pari aeuro 4.945.044,78, come richiesto);c) che la pretesa di ALER di ottenere il pagamento di costi occulti erainammissibile per difetto di adeguata argomentazione;d) che la pretesa di ALER di vedere pagati - in riforma della sentenzaappellata – gli interessi moratori sul capitale per il periodo dalla data dellanotifica della domanda al saldo, era carente di interesse perché già ilTribunale aveva condannato MPS al pagamento del capitale oltre interessinella misura legali dalla data della messa in mora ( 15.11.12017) al saldo,e l’indicazione degli interessi legali non poteva che riferirsi a quelliNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026disciplinati dall’art. 1284 c.c. 4° comma dovuti dalla domanda al saldo (ilcui saggio è quello di cui al D.lvo .n. 231/2002).5.

L’ALER di Milano si è costituita con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] deiPaschi di Siena ha depositato memoria.RAGIONI DELLA DECISIONE1. – Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsaapplicazione ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. delle norme di cui agli artt.1325 comma 1 n. 2 e 3 c.c., 1346, 1418, 1366, 1367 c.c. sostenendo chela Corte d’Appello abbia erroneamente qualificato gli «scenariprobabilistici» come elemento essenziale del contratto derivato rilevanteper la sua validità, perché i contratti derivati sono contratti atipici chetrovano il loro regolamento solo negli accordi delle parti e lo schema tipicodell’IRS disciplinato dal T.U.F. consiste in un accordo tra le parti rispettoallo scambio di obbligazioni future determinate sulla base di un diversotasso di interesse in cui gli elementi oggetto dell’accoro sono le date (diinizio e scadenza e la data in cui sono scambiati i flussi di interessi),nonché i valori delle variabili fondamentali (ossia il notional amount e gliinterests rates, id est nozionale e tassi), mentre le previsionisull’andamento futuro di tali variabili non rientrano nello schema negozialee fanno parte del rischio, di quell’alea del contratto connaturata a questotipo di operazioni, che non si inserisce nel contenuto del contratto perqualificarne la funzione ma rimane ad esso estrinseca, e non richiede diessere “misurata” mediante scenari probabilistici per integrarevalidamente il negozio.

Dette variabili come anche il MtM sarebberoelementi rilevanti a fini informativi e non quali elemento strutturali delnegozio; di conseguenza rientrerebbero semmai negli obblighi informatividell’intermediario, e non tra i requisiti di validità del contratto. [OSCURATO:PERSONA], secondo la banca, avrebbe, quindi, confuso il piano delleregole di comportamento con quello delle cause di nullità.

Del resto, laCorte d’appello neppure avrebbe esplicitato in cosa consisterebbero gliNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026scenari probabilistici né ALER ne aveva contestata la mancanza bensìl’inidoneità a garantire la finalità di copertura e a descrivere i possibiliscenari macroeconomici di periodo.2.- Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsaapplicazione ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. delle norme di cui agli artt.1325, 1346, 1418 e dell’art. 11 comma 1 delle preleggi per avere la Corted’Appello applicato un requisito inesistente all’epoca della stipula delcontratto, invero il derivato in oggetto risale al 2007, mentre la nozione di«scenari probabilistici» compare, in modo incerto e comunque nonnormativo, solo in documenti Consob del 2009, per poi essereabbandonata e sostituita da altri strumenti informativi (con deliberaConsob del 2011 che in conformità alla Direttiva n. 73/2010, c.d.

Direttivaprospetti, vengono introdotti gli scenari di performance ovvero esempiriportati per illustrare l’intera gamma di risultati che la formula applicatapotrebbe produrre).

Inoltre, nemmeno la normativa europea di riferimento(MiFID I e II) impone l’inserimento di tali scenari come elemento delcontratto, stabilendo solo principi generali in materia di informazione edelegando al legislatore la puntuale declinazione degli obblighi informativi.Secondo la ricorrente, quindi, la Corte d’Appello nel dichiarare la nullitàdei contratti di IRS del 2007 avrebbe compiuto una duplice forzatura: (i)trasformato una nozione non prevista dalla legge in elemento essenzialedel contratto; (ii) avrebbe applicato retroattivamente regole che,comunque, non prevedono i cd scenari probabilistici- violando il principiodi certezza del diritto.

Sicchè la nullità sarebbe stata dichiarata per lamancanza di un’informazione che, al momento dei fatti, non era dovuta eneppure era conosciuta in termini normativi.3.- I primi due motivi posson essere esaminati congiuntamente inquanto evidentemente connessi, in quanto, in sintesi, la ricorrente censurala sentenza perché avrebbe erroneamente qualificato gli scenariprobabilistici - non previsti né dal diritto interno né da quello unionale -Numero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026come elemento essenziale del contratto, laddove tali scenari sarebbero alpiù informazioni accessorie, la cui mancanza non comporta nullità ma,eventualmente, responsabilità dell’intermediario.Detti motivi sono inammissibili ex art. 360 bis comma 1 c.p.c.3.1- Le Sezioni Unite (Cass. Sez.

Un. n. 8770/2020) hanno, infatti,affermato che l’interest rate swap è un contratto derivato c.d. over thecounter (OTC), in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e ilcontenuto non è etero regolamentato (come, invece, accade per gli altriderivati, cd. standardizzati o uniformi), essendo elaborato in funzione dellespecifiche esigenze del cliente, è cioè un «contratto di scambio (swap) diobbligazioni pecuniarie future che, in sostanza, si traduce nel dovere di unTale di dare all'Altro la cifra 5 (dove ó è la somma corrispondente alcapitale / per il tasso di interesse W) a fronte dell'impegno assuntodell'Altro di versare al Tale la cifra y (dove y è la somma corrispondente alcapitale / per il tasso di interesse Z)» (v. § 4.2); in altre parole è quelcontratto che prevede l’impegno reciproco delle parti di pagare l’unaall’altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti da una stessa somma didenaro, presa quale astratto riferimento e denominato «nozionale», perun dato periodo di tempo.Conseguentemente ne hanno individuato gli elementi essenziali, nelnozionale (ossia, il capitale di riferimento, che non viene scambiato tra leparti e serve unicamente per il calcolo degli interessi), nelle date (data diinizio, dalla quale cominciano a maturare gli interessi, data di scadenzadel contratto, date di pagamento cioè quelle in cui sono scambiati i flussidi interessi) e nei diversi tassi di interesse da applicare al detto capitale(v. § 4.5).Hanno ancora osservato che l'IRS può atteggiarsi ad operazione non par(con riferimento alle condizioni corrispettive) non solo in punto dipartenza, ma può divenir tale anche con il tempo; e in un dato momentolo squilibrio futuro (sopravvenuto) fra i flussi di cassa, che sia attualizzatoNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026al presente, può essere oggetto di nuove prognosi ed indurre le parti asciogliere il contratto: operazioni per le quali assume rilievo il cd. mark tomarket (MTM) o costo di sostituzione, ossia il costo al quale una parte puòanticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all'operazione èdisposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato, (metodoche consiste in una simulazione giornaliera di chiusura della posizionecontrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti) così dadivenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap, «anche se, inastratto, mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, mauna proiezione finanziaria»; dunque, tecnicamente non un prezzo ma unvalore, ovvero una grandezza monetaria teorica calcolata per l'ipotesi dicessazione del contratto prima del termine naturale (v. § 4.7- 4.7.1)3.2- Quanto alla discussa questione della «causa» del contratto – postoche «la causa dell'"interest rate swap", non coincide con quella dellascommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischiofinanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere omeno alle parti, atteso che tale contratto … concerne dei differenzialicalcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lassotemporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica»,e che, quindi, esso costituisce «una sorta di scommessa finanziariadifferenziale» - le Sezioni Unite hanno affermato che, al fine di valutare«se tali tipi di contratti perseguano interessi meritevoli di tutela ai sensidell’art. 1322 c.c. e siano muniti di una valida causa in concreto», occorre«verificare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario edinvestitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamentericonosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizzaquesto genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità socialedelle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antichescommesse di pura abilità»; accordo che «non deve limitarsi al mark tomarket, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo èNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenzadell'alea.

Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativadell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti» (§ 6.1 e 6.2e anche 9.1 e 9.2).Il contratto si swap, dunque, è un negozio a causa variabile (perchésuscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura dirischi sottostanti) intrinsecamente aleatorio, ove l'alea deve essere«razionale» quindi misurabile, ovvero da esplicitare necessariamente edindipendentemente dalla sua finalità di copertura (hedging) o speculativa;perciò è necessario un esame caso per caso e in concreto per accertare«ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo traintermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteriscientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi».In assenza di siffatto accordo «la causa del contratto restasostanzialmente indeterminabile», con la conseguente nullità delcontratto, che, come ha in seguito precisato da questa Corte «non èquella, virtuale (art. 1418, comma 1, c.c.), di cui si sono occupate dueben note pronunce delle Sezioni Unite (Cass. Sez.

U. 19 dicembre 2007,nn. 26724 e 26725) per escludere che essa abbia a prospettarsi in caso diinosservanza degli obblighi informativi da parte dell’intermediario, ma unanullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.), inerente ad elementiessenziali del contratto» (Cass. n. 24654/2022; v. anche Cass. n.4076/2025, per cui «l’osservazione che il mark to market non è l’oggettodel contratto è in sé corretta, ma non lo è la conseguenza tratta in meritoall’irrilevanza, ai fini della validità del contratto, dell’effettivo accordo traintermediario e investitore, non solo sul mark to market, ma, più ingenerale, “sulla misura dell’alea”, in modo che sia assicurato il“presupposto dell’utilità sociale” che rende meritevoli di tutela le (sole)“scommesse razionali” stipulate nel qualificato e regolamentato contestodel “settore finanziario)».Numero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/20263.2- Perciò i motivi primi e secondo sono inammissibili poiché la Corted’appello si è attenuta ai principi di diritto affermati non solo dalle SezioniUnite ma dalla successiva conforme giurisprudenza di legittimità in puntonecessità che l’accordo delle parti si fondi su un’«alea razionale», ovverosu un rischio misurabile; il che è laddove esso accordo contempli qualistrumenti di misurazione del rischio imprescindibili agli effetti della suateorica assunzione consapevole, il mark to market e i criteri di suo calcoloe gli scenari probabilistici.3.3- Nella memoria MPS contesta l’inammissibilità dei motivi ex art.360-bis, n. 1, c.p.c., eccepita da ALER sul presupposto della conformitàdella decisione impugnata alla giurisprudenza di legittimità, rilevando che,al contrario, la più recente giurisprudenza di legittimità – in particolare leordinanze n. 2262 del 3 febbraio 2026 e n. 2358 del 4 febbraio 2026pronunciate da questa Prima Sezione -, avrebbero segnato un decisomutamento interpretativo quanto ai requisiti di validità del contratto di“[OSCURATO:PERSONA]”, precisando che la determinatezza dell’oggetto di unIRS attiene agli elementi che ne definiscono le reciproche prestazioni (ilnozionale, i tassi di riferimento, le scadenze e il meccanismo dideterminazione dei flussi differenziali), che il grado di dettaglio richiestonell’esplicitazione dell’alea dipende dalla complessità della singolaoperazione, e che il significato degli scenari probabilistici è imperniatosull’analisi storica dell’andamento medio del prodotto finanziario,sull’assunto che il futuro si comporterà come il passato, senza necessità diuna valutazione in ordine a variabili correttive basate su aspettative future(ovvero di simulazione predittive che scontano un inevitabile difetto dioggettività).Conclude la ricorrente, che secondo questi due arresti, detti scenariprobabilistici non inciderebbero né sulla determinatezza o determinabilitàdell’oggetto del contratto, né sulla causa, da intendersi come funzioneeconomico-sociale dello scambio di flussi differenziali, che non verrebbeNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026meno per la mancata esplicitazione del mark to market o degli scenariprobabilistici; l’inosservanza degli scenari probabilistici assumerebberilievo rispetto al solo giudizio di inadempimento e di responsabilità pereventuali danni.3.4- L’argomento è infondato.Le due ordinanze richiamate si collocano entrambe nel solco dellagiurisprudenza successiva a Cass.

S.U. n. 8770/2020, ed offrono alcuneprecisazioni soprattutto quanto al ruolo di mark to market, scenariprobabilistici e «alea razionale» (v.

Ord. N. 2358/2026 parag. 6.21: «Conriferimento alla necessità che il contratto di Irs contenga l’indicazione dimark to market e degli scenari probabilistici occorre operare qualchepuntualizzazione, dal momento che le sezioni unite hanno, sì, richiamatola rilevanza degli «scenari probabilistici», ma non hanno fornito unadefinizione dei medesimi: scenari probabilistici che, d’altronde, non hanno,salvo quanto tra breve si dirà, una base normativa, né corrispondono adun concetto condiviso generalmente nella scienza giuridica»), ma nonsono affatto in discontinuità con l’impianto nomofilattico cui questa Corte èpervenuta a Sezioni Unite circa il fatto che la validità del contrasto di IRSè imperniata sulla verifica (ex ante) di un accordo che riguardi un’alea«razionale» (che, cioè, risulti in linea teorica assunta dal contraente inmodo consapevole per essere questi a conoscenza dei relativi tratticaratterizzanti), che è tale in tanto in quanto è misurabile; dunque sullaverifica di un accordo che contempli gli strumenti di matematicafinanziaria a ciò necessari (MtM e relativa metodologia di calcolo e scenariprobabilistici; v.

Cass. n.2358/2026 parag. 6.21: «In proposito valeanzitutto osservare che mark to market e scenari probabilistici sono,nell’ottica delle sezioni unite, avvinti in endiadi: l’uno sostanzialmenteprivo di significanza in assenza dei secondi, ed entrambi concorrenti adindividuare l’«alea razionale» che rende meritevole il contratto di Irs.Difatti, per ripetere l’insegnamento delle sezioni unite, il mark to marketNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026«comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea» e, dunque, vaaccompagnato con la informazione in ordine a tali scenari probabilistici,quale dato all’evidenza utile per una migliore comprensione del rischioassunto, non sufficientemente rappresentato dall’indicazione del mark tomarket, e, dunque, dell’alea razionale.

Inoltre, le sezioni unite richiedonoche l’accordo sulla misura dell’alea, che interessa il mark to market e gliscenari probabilistici, sia calcolata — questo l’aspetto essenziale —«secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamentecondivisi»; Cass. n. 2262/20926 parag.3.1.9 «Il contratto di Irs devecontenere l’indicazione di mark to market e scenari probabilistici» giacchél’assenza dell’alea razionale rende il contratto nullo secondo il dictum delleSezioni Unite).Piuttosto, anche alla luce di incertezze emerse in precedenti pronuncecirca l’ambito strutturale cui va ricondotta la carenza di misurabilità delrischio (all’oggetto o alla causa del contratto, o a entrambi; v. sul puntoord. n. 2262/2026 parag. 3.1.5: «l’inquadramento di mark to market escenari probabilistici in riferimento ai profili dell’oggetto, della causa edella meritevolezza non pare, nella giurisprudenza originatasi dal dictumdelle sezioni unite, essere del tutto univoca»), le due ordinanze paionovoler offrire alcune precisazioni, affermando: a) che mark to market escenari probabilistici nella misura in cui incidono sulla razionalità dell’alea,nella prospettiva delle Sezioni Unite si collocano prevalentemente sulpiano della meritevolezza del contratto ex art. 1322, comma 2, c.c.,dunque non automaticamente sulla determinabilità dell’oggetto, che,invero, resta determinato quando sono presenti gli elementi essenziali(nozionale, date, tassi); b) che « (…)secondo un giudizio ex ante basatosulla stessa struttura operativa dell’Irs — l’indeterminatezza del mark tomarket e dei criteri di sua determinazione, può tradursi in un difettofunzionale originario dell’operazione contrattuale e cioè in un viziocausale» (v. ord. n. 2262/2026 parag. 3.1.7); c) che gli «scenariNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026probabilistici» non sono «previsioni del futuro», ma rinviano a dati storici(rendimento medio, volatilità) utilizzati per stimare il rischio; d) chel’ampiezza dell’informazione che essi devono fornire varia in funzione dellacomplessità del prodotto, onde nei derivati semplici (ad es. swap dicopertura “plain vanilla”) può bastare un livello informativo menoanalitico; e) che «l’accertamento in ordine alla idoneità delle informazionicomunicate al cliente in ordine alla «misura qualitativa e quantitativadell’alea» costituiscono accertamento di fatto che, in quanto tali, sonoriservate alla valutazione del giudice del merito».(v. ord. n. 2358/2026,parag. 6.29)3.5- Perciò la ricorrente pretende del tutto infondatamente di trarre dadette ordinanze una conferma delle proprie argomentazioni difensive, chesorreggono ragioni di cassazione inammissibili anche alla luce di detteordinanze, giacché nella specie la Corte d’appello ha affermato che nelcontratto «non è esplicitato alcun dato che possa ricondursi allo scenarioprobabilistico».

Tale giudizio di fatto è assorbente anche rispetto all’ipotesiche si trattasse di derivato semplice, circostanza non accertata dal giudicedel merito, né prospettata nei motivi di ricorso, i quali, al riguardo, nonsollevano neanche denunce per motivazione apparente o violazione deicriteri ermeneutici.

Anche assumendo, in via puramente ipotetica, che unaccertamento di fatto da parte del giudice del merito nel senso dellasemplicità dell’operazione finanziaria de qua sussista (ma, come si èappena detto, non solo manca un tale accertamento, ma anche nel ricorsonon si specifica se l’operazione finanziaria possa reputarsi semplice), ilgiudizio di fatto in termini di assenza di dati cui ricondurre lo scenarioprobabilistico è coerente rispetto ai recenti arresti di questa Corterichiamati nella memoria della parte ricorrente.

Da tali arresti si evinceinfatti che, premessa la meritevolezza del tipo sociale ai sensi del secondocomma dell’art. 1322 c.c., il giudizio di ricorrenza in concreto nel singoloaccordo del requisito causale costituito dallo scenario probabilistico, inNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026presenza di operazione finanziaria semplice, non esige l’identificazione diun’autonoma ed esplicita perimetrazione, ma è soddisfatto anche daquanto sia evincibile per implicito dal contenuto negoziale.

E’ coerente,dunque, a una tale conclusione, un giudizio di fatto in termini di assenza,nella concreta fattispecie negoziale, di “dati” cui possa essere ricondotto –anche per implicito, deve intendersi – lo scenario probabilistico.4.- Con il terzo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsaapplicazione ex art. 360 comma 1 n. 3 e n. 5 c.p.c. delle norme di cui agliartt. 1325, 1346, 1418 c.c. per avere la Corte d’Appello esteso i principifissati dalle Sezioni Unite di questa Corte ad una fattispecie non pertinentee oggettivamente diversa omettendo di considerare un fatto decisivo,ovvero che la fattispecie analizzata e decisa dalla SS.UU era relativa acontratti derivati stipulati da enti locali, contesto in cui le esigenze ditrasparenza e determinazione del rischio sono strettamente collegate allacontabilità pubblica e al bilancio, che richiedono certezza e prevedibilitàdegli impegni di spesa.

Da qui la maggiore rigidità del controllo sull’aleacontrattuale.Questa logica interpretativa, tuttavia, non sarebbe è trasferibileautomaticamente ai rapporti con soggetti diversi, qual è nel caso dispecie, ALER, che non è un ente locale in senso proprio e non è soggettaalle medesime regole di contabilità pubblica.

Pertanto, la Corte d’Appelloavrebbe indebitamente esteso principi eccezionali a una fattispeciediversa, alterando l’ambito applicativo della giurisprudenza richiamata3.1- Il motivo è infondato.Gli arresti della Sezioni Unite non sono stati indebitamente estesi nelcaso specifico non essendo ALER un ente locale – come pretende laricorrente – giacché la decisione in parola non ha affatto limitato laportata dei principi affermati agli IRS sottoscritti da enti locali, bensì haaffermato che «ove l'IRS negoziato dal Comune incida sull'entità globaledell'indebitamento dell'ente» ovvero sia utilizzato in un’operazione diNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026ristrutturazione del debito, la validità dell’operazione «va accertataconsiderando l'operazione nel suo complesso, comprendendo - per ilprincipio di trasparenza della contabilità pubblica - anche i costi occulti chegravano sulla concreta disciplina del rapporto di swap».Tant’è vero che le sentenze da ultimo citate – tra quelle, massimate,che hanno dato continuità ai principi nomofilattici affermati nel 2020 -riguardavano una società cooperativa e una società per azioni.

Per tutte siveda Cass. n. 4076 del 2025.5.- Con il quarto motivo la ricorrente deduce la violazione e falsaapplicazione ex art. 360 comma 1 n. 3 e n. 5 c.p.c. delle norme di cui agliartt. 115, 116, 167 c.p.c. e 2697 c.c. in quanto la Corte d’Appello avrebbeha ritenuto provato il pagamento di determinate somme da parte di ALER,valorizzando l’assenza di una contestazione «specifica» della banca,laddove, al contrario, la mancanza di prova dei pagamenti era stata piùvolte evidenziata nell’atto introduttivo e rievocata in appello ondeillustrare il relativo motivo di gravame, contestazione che implicava quelladell’esistenza del fatto ex adverso allegato; in altre parole, si duole laricorrente che erroneamente il diritto alla restituzione sarebbe statofondato dalla Corte di merito sul fatto che fosse stata contestata solo«l’assenza di prova dei pagamenti» e non già «l’assenza dei pagamenti»,con ciò mal interpretato ed applicando il principio di non contestazione einvertendo così l’onere della prova, ovvero finendo per gravare la bancadella dimostrazione del mancato pagamento, anziché pretendere da ALERla prova dei pagamenti dei differenziali.Aggiunge inoltre che il ragionamento della Corte sarebbe «distonico»,poiché «ha prima invitato in udienza MPS a indicare i pagamenti ricevuti,e, ottenuto il chiarimento dalla banca (che nella propria comparsaconclusionale in appello … ha verificato che Aler ha pagato i differenzialirichiesti in citazione, che ammontano, al 31.12.2015, ad euro4.532.549,00 in linea con l’importo indicato nella sentenza impugnata… haNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026ritenuto raggiunta la prova di pagamenti diversi [sottolineato in atti] daquelli contenuti nel documento esplicativo dello stesso istituto di credito,in un contesto complessivo che – già in sede di giudizio di primo grado –aveva visto il Magistrato …affermare che le somme di cui Aler chiedeva ilpagamento “non sono evincibili dagli atti”».Conclude la ricorrente affermando: «in buona sostanza la Corteterritoriale ha erroneamente invertito il carico probatorio ritenendo cheincombesse alla Banca la dimostrazione di un fatto negativo e cioè ilmancato pagamento da parte di Aler dell’importo di euro 412.494,92».5.1- Il motivo è inammissibile.La Corte d’appello ha ritenuto raggiunta la prova dei pagamentidifferenziali indebiti sulla base della documentazione prodotta e anche delcomportamento processuale della banca, sotto questo profilo valorizzandoproprio il fatto che nella conclusionale aveva «riconosciuto» che ALERaveva effettivamente pagato un differenziale pari a ad euro 4.532.549 al31.12.2015 e che dal doc. n. 12 di ALER si desumeva che la differenza trale somme pagate e le somme ricevute a MPS alla data del 30.6.2016 erapari a 4.945.044,78 euro.A fronte di tale ragionamento probatorio che si fonda sia sui documentiagli atti sia da quanto «riconosciuto» dalla banca (e non su quanto nonidoneamente contestato) la censura risulta inammissibile, da un lato,laddove non si confronta con la ratio decidendi della Corte che poggiasull’esplicito riconoscimento nel giudizio di appello dei differenziali pagatial 31.1.2015 ; dall’altro, in quanto è connotata da una ambiguità che nonpermette di comprendere se essa abbia ad oggetto l’intero importoriconosciuto o solo l’ulteriore importo riconosciuto in appello di euro412.000,00 rispetto al quale, in ogni caso, non vi è idonea aggressionedella ratio decidendi, la quale si basa sulla mancata contestazione di talespecifico pagamento e sulla correttezza del tabulato prodotto.Numero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/20266.

In definitiva il ricorso va dichiarato inammissibile.

Le spese seguonola soccombenza e si liquidano come nel dispositivo, ai sensi del D.M. 12luglio 2012, n. 140.

Sussistono i presupposti processuali per il raddoppiodel contributo unificato se dovuto.

P.Q.MLa Corte dichiara inammissibile il ricorso;condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favoredella parte controricorrente liquidate nell'importo di euro 23.200,00 di cuieuro 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%sul compenso ed agli accessori come per legge.

Ai sensi dell'art. 13,comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115,inserito dalla

I. 24 dicembre 2012, n. 228, dichiara la sussistenza deipresupposti per il versamento da parte della ricorrente, dell'ulterioreimporto a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per ilricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima SezioneCivile dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]Il PresidenteEnrico Scoditti

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
arlo Catavello unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]Azienda [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA], rappresentato edifeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] unitamente all’avvocato [OSCURATO:PERSONA]Casella-controricorrente-avverso la sentenza della Corte d'Appello di Milano n. 3382/2021depositata il 18/11/2021.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 11/06/2026 dalConsigliere [OSCURATO:PERSONA].Numero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/20261.- Monte dei paschi di [OSCURATO:SOCIETA]. ha proposto ricorso per cassazione,affidato a quattro motivi, avverso la sentenza con cui la Corte di appello diMilano ha riformato la sentenza di primo grado che l’aveva condannata apagare, in favore di [OSCURATO:PERSONA] di Milano(ALER), la somma di euro 4.531.473,36 oltre interessi legale dal15.11.2017 fino al saldo, per effetto della dichiarata nullità del contrattostipulato nel 2007 di [OSCURATO:PERSONA], ovvero di uno strumentofinanziario derivato finalizzato a dotare il mutuo già acceso presso laBA.M. (oggi [OSCURATO:SOCIETA].) di una garanzia di contenimento del rischiodell’aumento del tasso d’ interesse.2. - Il Tribunale di Milano aveva accolto la domanda introdotta da ALERcon atto notificato il 31.5.2019, di nullità del contratto predetto ritenendoessenziale, ai fini della validità, la presenza nel contratto della formula dicalcolo del mark to market: considerato che questo è inteso come lasommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base dellecondizioni dell’indice di riferimento al momento della sua quantificazione,osservava che la formula matematica alla quale le parti intendono fareriferimento deve essere esplicitata, non potendosi far riferimento alle solerilevazioni periodiche del tasso di interesse di riferimento perché – senzal’indicazione del criterio da adottarsi per procedere all’attualizzazione delvalore prognostico, il dato contrattuale resterebbe indeterminabile exante, rimanendo unilateralmente quantificabile in termini differenti aseconda della formula di calcolo di volta in volta prescelta dal soggettointeressato (la banca). In altre parole, la mancanza della formula dicalcolo del mark to market rendeva impossibile verificare il differenzialetra contrapposti flussi finanziari ovvero l’oggetto del contratto di cui il MtMrappresenta una specifica modalità di espressione; con la conseguenza sulpiano giuridico che il contenuto del rapporto risultava, in sostanza,rimesso alla determinazione unilaterale della banca, e, quindi,indeterminato o non verificabile, con conseguente nullità dell’interoNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026contratto ex art. 1418 c.c. e diritto di ALER di ripetere l’indebito, ovveroottenere la restituzione di tutte le somme pagate in esecuzione delcontratto in data successiva al 15.11.2007, oltre agli interessi al tassolegale pro tempore vigente dalla medesima data.A questo proposito ha ritenuto che, pur non evincendosi dagli atti isingoli pagamenti, tuttavia, l’allegazione di ALER di aver pagato la sommacomplessiva di euro 4.531.473, 76 non fosse stata contestata e chel’eccezione di prescrizione formulata dalla banca con riguardo a quantopagato prima del 15.11.2007, fosse infondata poiché la medesima nonaveva fornito – come sarebbe stato suo onere – la prova dell’ammontaredi tali pagamenti.3. MPS ha chiesto alla Corte d’appello la riforma della sentenzasostenendo, che non sussistessero i presupposti di nullità, che non vi fosseprova dei pagamenti oggetto della domanda di ripetizione, che, in ognicaso, il diritto di ripeterli fosse prescritto; ALER, con appello incidentale,ha insistito, invece, nella richiesta di condanna anche della ulterioresomma di euro 412.494,92 a titolo di differenziali negativi corrisposti alladata del 30.6.2016 oltre interessi nella misura legale dalla data dellamessa in mora (15.11.2017) e degli interessi moratori dalla notifica delladata di citazione (31.5.2018) al saldo, nonché della somma di euro190.446,00 a titolo di costi occulti (pari all’importo dei costi occulti alladata di stipula del derivato, ossia 126.279,00 capitalizzato a tasso swap adieci anni alla data del20.11.2017).4.- La Corte d’Appello ha respinto l’appello di MPS e ha parzialmenteaccolto quello di ALER.Richiamando la giurisprudenza delle Sezioni Unite n. 8770/2020 e Cass.n. 21830/2021 in tema di validità dei contratti derivati, ha affermato chenel contratto di IRS, a prescindere da quale fosse la causa in concreto delcontratto (se cioè fosse una causa di copertura dal rischio di rialzo deitassi di interesse collegata al mutuo stipulato con la banca o una causaNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026speculativa) «debbano necessariamente essere indicati i c.d. scenariprobabilistici, necessari per conoscere la misura dell’alea, calcolatasecondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi», eche l’assenza di tali parametri, da ritenersi essenziali, determina la nullitàdell’intero contratto di swap; in altre parole ha ritenuto che la questionedella validità del contratto di IRS non si esauriva nella sola mancanza dellaformula del mark to market, ma riguardava più in generale la necessitàche il contratto renda conoscibile e misurabile l’alea dell’operazione: ed haconcluso che nella specie – quale che fosse il significato del termine«scenari probabilistici» (utilizzato dalla Corte di cassazione senza alcunaulteriore specificazione) «certamente nel contratto concluso tra le parti(…) non è esplicitato alcun dato che possa ricondursi alla nozione di“scenario probabilistico”», pertanto il contratto doveva dichiararsi nullo ele parti erano tenute reciprocamente a restituire i differenziali che sierano scambiate nel corso del rapporto.Sulle ulteriori questioni poste dall’appello principale e da quelloincidentale di ALER, ha ritenuto:a) in merito alla prova dei pagamenti, contestata da MPS, che fossestato dimostrato che ALER aveva effettivamente versato, fino al31.12.2015 euro 4.531.473,36 come da perizia di parte allegata allacitazione e, comunque, nel corso del rapporto, complessivamente lasomma di 4.945.044,78 euro a titolo di differenziali negativi comeprecisato nella prima memoria 181 c.p.c., e ciò sulla base delladocumentazione prodotta e anche del comportamento processuale dellabanca: (i) nella comparsa di costituzione e risposta in primo grado MPSaveva solamente sostenuto che «non è stata provata la misura di quantoindebitamente pagato a favore della società convenuta (…) le perdite indifferenziali (o flussi di interessi negativi) non sono supportati da provedocumentali né con riguardo alla quantificazione né con riguardoall’avvenuto pagamento»; (ii) nella conclusionale aveva riconosciuto cheNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026ALER aveva effettivamente pagato un differenziale pari a ad euro4.532.549 al 31.12.2015; (iii) dal doc. n. 12 di ALER si desumeva che ladifferenza tra le somme pagate e le somme ricevute la Montepaschi alladata del 30.6.2016 era pari a 4.945.044,78 euro; (iv) in effetti al30.6.2026 doveva ritenersi pagato l’ulteriore differenziale di euro412.494,92 in quanto detto pagamento non era mai stato specificamentecontestato;b) che l’eccezione di prescrizione sollevata dalla banca fosse infondata,poiché, posto che la messa in mora era stata comunicata da ALER il15.11.2007, era onere di MPS almeno allegare l’ammontare deidifferenziali eventualmente pagati da ALER prima del 15.11.2007 chesarebbero rimasti prescritti, dato che i differenziali - liquidati, secondo ladisciplina contrattuale, con periodicità semestrale- ben avrebbero potutoessere anche corrisposti da MPS ad ALER, come risultava in effetti dal doc.12 da quest’ultima prodotto, in cui il primo differenziale pagato da ALERrisultava pagato il 31.12.2008, quindi entro il decennio, mentre i primi treerano stati pagati dalla banca e nella determinazione della sommacomplessivamente dovuta da Montepaschi a ALER erano stati compensaticon quanto da quest’ultima dovuto (dal documento risultava invero cheALER aveva pagato per differenziali complessivamente euro 5.163.994,45mentre MPS 218.949,67, onde quanto dovuto risultava appunto pari aeuro 4.945.044,78, come richiesto);c) che la pretesa di ALER di ottenere il pagamento di costi occulti erainammissibile per difetto di adeguata argomentazione;d) che la pretesa di ALER di vedere pagati - in riforma della sentenzaappellata – gli interessi moratori sul capitale per il periodo dalla data dellanotifica della domanda al saldo, era carente di interesse perché già ilTribunale aveva condannato MPS al pagamento del capitale oltre interessinella misura legali dalla data della messa in mora ( 15.11.12017) al saldo,e l’indicazione degli interessi legali non poteva che riferirsi a quelliNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026disciplinati dall’art. 1284 c.c. 4° comma dovuti dalla domanda al saldo (ilcui saggio è quello di cui al D.lvo .n. 231/2002).5. L’ALER di Milano si è costituita con controricorso. [OSCURATO:PERSONA] deiPaschi di Siena ha depositato memoria.RAGIONI DELLA DECISIONE1. – Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsaapplicazione ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. delle norme di cui agli artt.1325 comma 1 n. 2 e 3 c.c., 1346, 1418, 1366, 1367 c.c. sostenendo chela Corte d’Appello abbia erroneamente qualificato gli «scenariprobabilistici» come elemento essenziale del contratto derivato rilevanteper la sua validità, perché i contratti derivati sono contratti atipici chetrovano il loro regolamento solo negli accordi delle parti e lo schema tipicodell’IRS disciplinato dal T.U.F. consiste in un accordo tra le parti rispettoallo scambio di obbligazioni future determinate sulla base di un diversotasso di interesse in cui gli elementi oggetto dell’accoro sono le date (diinizio e scadenza e la data in cui sono scambiati i flussi di interessi),nonché i valori delle variabili fondamentali (ossia il notional amount e gliinterests rates, id est nozionale e tassi), mentre le previsionisull’andamento futuro di tali variabili non rientrano nello schema negozialee fanno parte del rischio, di quell’alea del contratto connaturata a questotipo di operazioni, che non si inserisce nel contenuto del contratto perqualificarne la funzione ma rimane ad esso estrinseca, e non richiede diessere “misurata” mediante scenari probabilistici per integrarevalidamente il negozio. Dette variabili come anche il MtM sarebberoelementi rilevanti a fini informativi e non quali elemento strutturali delnegozio; di conseguenza rientrerebbero semmai negli obblighi informatividell’intermediario, e non tra i requisiti di validità del contratto. [OSCURATO:PERSONA], secondo la banca, avrebbe, quindi, confuso il piano delleregole di comportamento con quello delle cause di nullità. Del resto, laCorte d’appello neppure avrebbe esplicitato in cosa consisterebbero gliNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026scenari probabilistici né ALER ne aveva contestata la mancanza bensìl’inidoneità a garantire la finalità di copertura e a descrivere i possibiliscenari macroeconomici di periodo.2.- Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsaapplicazione ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c. delle norme di cui agli artt.1325, 1346, 1418 e dell’art. 11 comma 1 delle preleggi per avere la Corted’Appello applicato un requisito inesistente all’epoca della stipula delcontratto, invero il derivato in oggetto risale al 2007, mentre la nozione di«scenari probabilistici» compare, in modo incerto e comunque nonnormativo, solo in documenti Consob del 2009, per poi essereabbandonata e sostituita da altri strumenti informativi (con deliberaConsob del 2011 che in conformità alla Direttiva n. 73/2010, c.d. Direttivaprospetti, vengono introdotti gli scenari di performance ovvero esempiriportati per illustrare l’intera gamma di risultati che la formula applicatapotrebbe produrre). Inoltre, nemmeno la normativa europea di riferimento(MiFID I e II) impone l’inserimento di tali scenari come elemento delcontratto, stabilendo solo principi generali in materia di informazione edelegando al legislatore la puntuale declinazione degli obblighi informativi.Secondo la ricorrente, quindi, la Corte d’Appello nel dichiarare la nullitàdei contratti di IRS del 2007 avrebbe compiuto una duplice forzatura: (i)trasformato una nozione non prevista dalla legge in elemento essenzialedel contratto; (ii) avrebbe applicato retroattivamente regole che,comunque, non prevedono i cd scenari probabilistici- violando il principiodi certezza del diritto. Sicchè la nullità sarebbe stata dichiarata per lamancanza di un’informazione che, al momento dei fatti, non era dovuta eneppure era conosciuta in termini normativi.3.- I primi due motivi posson essere esaminati congiuntamente inquanto evidentemente connessi, in quanto, in sintesi, la ricorrente censurala sentenza perché avrebbe erroneamente qualificato gli scenariprobabilistici - non previsti né dal diritto interno né da quello unionale -Numero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026come elemento essenziale del contratto, laddove tali scenari sarebbero alpiù informazioni accessorie, la cui mancanza non comporta nullità ma,eventualmente, responsabilità dell’intermediario.Detti motivi sono inammissibili ex art. 360 bis comma 1 c.p.c.3.1- Le Sezioni Unite (Cass. Sez. Un. n. 8770/2020) hanno, infatti,affermato che l’interest rate swap è un contratto derivato c.d. over thecounter (OTC), in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e ilcontenuto non è etero regolamentato (come, invece, accade per gli altriderivati, cd. standardizzati o uniformi), essendo elaborato in funzione dellespecifiche esigenze del cliente, è cioè un «contratto di scambio (swap) diobbligazioni pecuniarie future che, in sostanza, si traduce nel dovere di unTale di dare all'Altro la cifra 5 (dove ó è la somma corrispondente alcapitale / per il tasso di interesse W) a fronte dell'impegno assuntodell'Altro di versare al Tale la cifra y (dove y è la somma corrispondente alcapitale / per il tasso di interesse Z)» (v. § 4.2); in altre parole è quelcontratto che prevede l’impegno reciproco delle parti di pagare l’unaall’altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti da una stessa somma didenaro, presa quale astratto riferimento e denominato «nozionale», perun dato periodo di tempo.Conseguentemente ne hanno individuato gli elementi essenziali, nelnozionale (ossia, il capitale di riferimento, che non viene scambiato tra leparti e serve unicamente per il calcolo degli interessi), nelle date (data diinizio, dalla quale cominciano a maturare gli interessi, data di scadenzadel contratto, date di pagamento cioè quelle in cui sono scambiati i flussidi interessi) e nei diversi tassi di interesse da applicare al detto capitale(v. § 4.5).Hanno ancora osservato che l'IRS può atteggiarsi ad operazione non par(con riferimento alle condizioni corrispettive) non solo in punto dipartenza, ma può divenir tale anche con il tempo; e in un dato momentolo squilibrio futuro (sopravvenuto) fra i flussi di cassa, che sia attualizzatoNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026al presente, può essere oggetto di nuove prognosi ed indurre le parti asciogliere il contratto: operazioni per le quali assume rilievo il cd. mark tomarket (MTM) o costo di sostituzione, ossia il costo al quale una parte puòanticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all'operazione èdisposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato, (metodoche consiste in una simulazione giornaliera di chiusura della posizionecontrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti) così dadivenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap, «anche se, inastratto, mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, mauna proiezione finanziaria»; dunque, tecnicamente non un prezzo ma unvalore, ovvero una grandezza monetaria teorica calcolata per l'ipotesi dicessazione del contratto prima del termine naturale (v. § 4.7- 4.7.1)3.2- Quanto alla discussa questione della «causa» del contratto – postoche «la causa dell'"interest rate swap", non coincide con quella dellascommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischiofinanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere omeno alle parti, atteso che tale contratto … concerne dei differenzialicalcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lassotemporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica»,e che, quindi, esso costituisce «una sorta di scommessa finanziariadifferenziale» - le Sezioni Unite hanno affermato che, al fine di valutare«se tali tipi di contratti perseguano interessi meritevoli di tutela ai sensidell’art. 1322 c.c. e siano muniti di una valida causa in concreto», occorre«verificare se si sia in presenza di un accordo tra intermediario edinvestitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamentericonosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizzaquesto genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità socialedelle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antichescommesse di pura abilità»; accordo che «non deve limitarsi al mark tomarket, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, poiché il primo èNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenzadell'alea. Esso dovrebbe concernere la misura qualitativa e quantitativadell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi pur se impliciti» (§ 6.1 e 6.2e anche 9.1 e 9.2).Il contratto si swap, dunque, è un negozio a causa variabile (perchésuscettibili di rispondere ora ad una finalità assicurativa ora di copertura dirischi sottostanti) intrinsecamente aleatorio, ove l'alea deve essere«razionale» quindi misurabile, ovvero da esplicitare necessariamente edindipendentemente dalla sua finalità di copertura (hedging) o speculativa;perciò è necessario un esame caso per caso e in concreto per accertare«ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo traintermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteriscientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi».In assenza di siffatto accordo «la causa del contratto restasostanzialmente indeterminabile», con la conseguente nullità delcontratto, che, come ha in seguito precisato da questa Corte «non èquella, virtuale (art. 1418, comma 1, c.c.), di cui si sono occupate dueben note pronunce delle Sezioni Unite (Cass. Sez. U. 19 dicembre 2007,nn. 26724 e 26725) per escludere che essa abbia a prospettarsi in caso diinosservanza degli obblighi informativi da parte dell’intermediario, ma unanullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.), inerente ad elementiessenziali del contratto» (Cass. n. 24654/2022; v. anche Cass. n.4076/2025, per cui «l’osservazione che il mark to market non è l’oggettodel contratto è in sé corretta, ma non lo è la conseguenza tratta in meritoall’irrilevanza, ai fini della validità del contratto, dell’effettivo accordo traintermediario e investitore, non solo sul mark to market, ma, più ingenerale, “sulla misura dell’alea”, in modo che sia assicurato il“presupposto dell’utilità sociale” che rende meritevoli di tutela le (sole)“scommesse razionali” stipulate nel qualificato e regolamentato contestodel “settore finanziario)».Numero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/20263.2- Perciò i motivi primi e secondo sono inammissibili poiché la Corted’appello si è attenuta ai principi di diritto affermati non solo dalle SezioniUnite ma dalla successiva conforme giurisprudenza di legittimità in puntonecessità che l’accordo delle parti si fondi su un’«alea razionale», ovverosu un rischio misurabile; il che è laddove esso accordo contempli qualistrumenti di misurazione del rischio imprescindibili agli effetti della suateorica assunzione consapevole, il mark to market e i criteri di suo calcoloe gli scenari probabilistici.3.3- Nella memoria MPS contesta l’inammissibilità dei motivi ex art.360-bis, n. 1, c.p.c., eccepita da ALER sul presupposto della conformitàdella decisione impugnata alla giurisprudenza di legittimità, rilevando che,al contrario, la più recente giurisprudenza di legittimità – in particolare leordinanze n. 2262 del 3 febbraio 2026 e n. 2358 del 4 febbraio 2026pronunciate da questa Prima Sezione -, avrebbero segnato un decisomutamento interpretativo quanto ai requisiti di validità del contratto di“[OSCURATO:PERSONA]”, precisando che la determinatezza dell’oggetto di unIRS attiene agli elementi che ne definiscono le reciproche prestazioni (ilnozionale, i tassi di riferimento, le scadenze e il meccanismo dideterminazione dei flussi differenziali), che il grado di dettaglio richiestonell’esplicitazione dell’alea dipende dalla complessità della singolaoperazione, e che il significato degli scenari probabilistici è imperniatosull’analisi storica dell’andamento medio del prodotto finanziario,sull’assunto che il futuro si comporterà come il passato, senza necessità diuna valutazione in ordine a variabili correttive basate su aspettative future(ovvero di simulazione predittive che scontano un inevitabile difetto dioggettività).Conclude la ricorrente, che secondo questi due arresti, detti scenariprobabilistici non inciderebbero né sulla determinatezza o determinabilitàdell’oggetto del contratto, né sulla causa, da intendersi come funzioneeconomico-sociale dello scambio di flussi differenziali, che non verrebbeNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026meno per la mancata esplicitazione del mark to market o degli scenariprobabilistici; l’inosservanza degli scenari probabilistici assumerebberilievo rispetto al solo giudizio di inadempimento e di responsabilità pereventuali danni.3.4- L’argomento è infondato.Le due ordinanze richiamate si collocano entrambe nel solco dellagiurisprudenza successiva a Cass. S.U. n. 8770/2020, ed offrono alcuneprecisazioni soprattutto quanto al ruolo di mark to market, scenariprobabilistici e «alea razionale» (v. Ord. N. 2358/2026 parag. 6.21: «Conriferimento alla necessità che il contratto di Irs contenga l’indicazione dimark to market e degli scenari probabilistici occorre operare qualchepuntualizzazione, dal momento che le sezioni unite hanno, sì, richiamatola rilevanza degli «scenari probabilistici», ma non hanno fornito unadefinizione dei medesimi: scenari probabilistici che, d’altronde, non hanno,salvo quanto tra breve si dirà, una base normativa, né corrispondono adun concetto condiviso generalmente nella scienza giuridica»), ma nonsono affatto in discontinuità con l’impianto nomofilattico cui questa Corte èpervenuta a Sezioni Unite circa il fatto che la validità del contrasto di IRSè imperniata sulla verifica (ex ante) di un accordo che riguardi un’alea«razionale» (che, cioè, risulti in linea teorica assunta dal contraente inmodo consapevole per essere questi a conoscenza dei relativi tratticaratterizzanti), che è tale in tanto in quanto è misurabile; dunque sullaverifica di un accordo che contempli gli strumenti di matematicafinanziaria a ciò necessari (MtM e relativa metodologia di calcolo e scenariprobabilistici; v. Cass. n.2358/2026 parag. 6.21: «In proposito valeanzitutto osservare che mark to market e scenari probabilistici sono,nell’ottica delle sezioni unite, avvinti in endiadi: l’uno sostanzialmenteprivo di significanza in assenza dei secondi, ed entrambi concorrenti adindividuare l’«alea razionale» che rende meritevole il contratto di Irs.Difatti, per ripetere l’insegnamento delle sezioni unite, il mark to marketNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026«comunica poco in ordine alla consistenza dell’alea» e, dunque, vaaccompagnato con la informazione in ordine a tali scenari probabilistici,quale dato all’evidenza utile per una migliore comprensione del rischioassunto, non sufficientemente rappresentato dall’indicazione del mark tomarket, e, dunque, dell’alea razionale. Inoltre, le sezioni unite richiedonoche l’accordo sulla misura dell’alea, che interessa il mark to market e gliscenari probabilistici, sia calcolata — questo l’aspetto essenziale —«secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamentecondivisi»; Cass. n. 2262/20926 parag.3.1.9 «Il contratto di Irs devecontenere l’indicazione di mark to market e scenari probabilistici» giacchél’assenza dell’alea razionale rende il contratto nullo secondo il dictum delleSezioni Unite).Piuttosto, anche alla luce di incertezze emerse in precedenti pronuncecirca l’ambito strutturale cui va ricondotta la carenza di misurabilità delrischio (all’oggetto o alla causa del contratto, o a entrambi; v. sul puntoord. n. 2262/2026 parag. 3.1.5: «l’inquadramento di mark to market escenari probabilistici in riferimento ai profili dell’oggetto, della causa edella meritevolezza non pare, nella giurisprudenza originatasi dal dictumdelle sezioni unite, essere del tutto univoca»), le due ordinanze paionovoler offrire alcune precisazioni, affermando: a) che mark to market escenari probabilistici nella misura in cui incidono sulla razionalità dell’alea,nella prospettiva delle Sezioni Unite si collocano prevalentemente sulpiano della meritevolezza del contratto ex art. 1322, comma 2, c.c.,dunque non automaticamente sulla determinabilità dell’oggetto, che,invero, resta determinato quando sono presenti gli elementi essenziali(nozionale, date, tassi); b) che « (…)secondo un giudizio ex ante basatosulla stessa struttura operativa dell’Irs — l’indeterminatezza del mark tomarket e dei criteri di sua determinazione, può tradursi in un difettofunzionale originario dell’operazione contrattuale e cioè in un viziocausale» (v. ord. n. 2262/2026 parag. 3.1.7); c) che gli «scenariNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026probabilistici» non sono «previsioni del futuro», ma rinviano a dati storici(rendimento medio, volatilità) utilizzati per stimare il rischio; d) chel’ampiezza dell’informazione che essi devono fornire varia in funzione dellacomplessità del prodotto, onde nei derivati semplici (ad es. swap dicopertura “plain vanilla”) può bastare un livello informativo menoanalitico; e) che «l’accertamento in ordine alla idoneità delle informazionicomunicate al cliente in ordine alla «misura qualitativa e quantitativadell’alea» costituiscono accertamento di fatto che, in quanto tali, sonoriservate alla valutazione del giudice del merito».(v. ord. n. 2358/2026,parag. 6.29)3.5- Perciò la ricorrente pretende del tutto infondatamente di trarre dadette ordinanze una conferma delle proprie argomentazioni difensive, chesorreggono ragioni di cassazione inammissibili anche alla luce di detteordinanze, giacché nella specie la Corte d’appello ha affermato che nelcontratto «non è esplicitato alcun dato che possa ricondursi allo scenarioprobabilistico». Tale giudizio di fatto è assorbente anche rispetto all’ipotesiche si trattasse di derivato semplice, circostanza non accertata dal giudicedel merito, né prospettata nei motivi di ricorso, i quali, al riguardo, nonsollevano neanche denunce per motivazione apparente o violazione deicriteri ermeneutici. Anche assumendo, in via puramente ipotetica, che unaccertamento di fatto da parte del giudice del merito nel senso dellasemplicità dell’operazione finanziaria de qua sussista (ma, come si èappena detto, non solo manca un tale accertamento, ma anche nel ricorsonon si specifica se l’operazione finanziaria possa reputarsi semplice), ilgiudizio di fatto in termini di assenza di dati cui ricondurre lo scenarioprobabilistico è coerente rispetto ai recenti arresti di questa Corterichiamati nella memoria della parte ricorrente. Da tali arresti si evinceinfatti che, premessa la meritevolezza del tipo sociale ai sensi del secondocomma dell’art. 1322 c.c., il giudizio di ricorrenza in concreto nel singoloaccordo del requisito causale costituito dallo scenario probabilistico, inNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026presenza di operazione finanziaria semplice, non esige l’identificazione diun’autonoma ed esplicita perimetrazione, ma è soddisfatto anche daquanto sia evincibile per implicito dal contenuto negoziale. E’ coerente,dunque, a una tale conclusione, un giudizio di fatto in termini di assenza,nella concreta fattispecie negoziale, di “dati” cui possa essere ricondotto –anche per implicito, deve intendersi – lo scenario probabilistico.4.- Con il terzo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsaapplicazione ex art. 360 comma 1 n. 3 e n. 5 c.p.c. delle norme di cui agliartt. 1325, 1346, 1418 c.c. per avere la Corte d’Appello esteso i principifissati dalle Sezioni Unite di questa Corte ad una fattispecie non pertinentee oggettivamente diversa omettendo di considerare un fatto decisivo,ovvero che la fattispecie analizzata e decisa dalla SS.UU era relativa acontratti derivati stipulati da enti locali, contesto in cui le esigenze ditrasparenza e determinazione del rischio sono strettamente collegate allacontabilità pubblica e al bilancio, che richiedono certezza e prevedibilitàdegli impegni di spesa. Da qui la maggiore rigidità del controllo sull’aleacontrattuale.Questa logica interpretativa, tuttavia, non sarebbe è trasferibileautomaticamente ai rapporti con soggetti diversi, qual è nel caso dispecie, ALER, che non è un ente locale in senso proprio e non è soggettaalle medesime regole di contabilità pubblica. Pertanto, la Corte d’Appelloavrebbe indebitamente esteso principi eccezionali a una fattispeciediversa, alterando l’ambito applicativo della giurisprudenza richiamata3.1- Il motivo è infondato.Gli arresti della Sezioni Unite non sono stati indebitamente estesi nelcaso specifico non essendo ALER un ente locale – come pretende laricorrente – giacché la decisione in parola non ha affatto limitato laportata dei principi affermati agli IRS sottoscritti da enti locali, bensì haaffermato che «ove l'IRS negoziato dal Comune incida sull'entità globaledell'indebitamento dell'ente» ovvero sia utilizzato in un’operazione diNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026ristrutturazione del debito, la validità dell’operazione «va accertataconsiderando l'operazione nel suo complesso, comprendendo - per ilprincipio di trasparenza della contabilità pubblica - anche i costi occulti chegravano sulla concreta disciplina del rapporto di swap».Tant’è vero che le sentenze da ultimo citate – tra quelle, massimate,che hanno dato continuità ai principi nomofilattici affermati nel 2020 -riguardavano una società cooperativa e una società per azioni. Per tutte siveda Cass. n. 4076 del 2025.5.- Con il quarto motivo la ricorrente deduce la violazione e falsaapplicazione ex art. 360 comma 1 n. 3 e n. 5 c.p.c. delle norme di cui agliartt. 115, 116, 167 c.p.c. e 2697 c.c. in quanto la Corte d’Appello avrebbeha ritenuto provato il pagamento di determinate somme da parte di ALER,valorizzando l’assenza di una contestazione «specifica» della banca,laddove, al contrario, la mancanza di prova dei pagamenti era stata piùvolte evidenziata nell’atto introduttivo e rievocata in appello ondeillustrare il relativo motivo di gravame, contestazione che implicava quelladell’esistenza del fatto ex adverso allegato; in altre parole, si duole laricorrente che erroneamente il diritto alla restituzione sarebbe statofondato dalla Corte di merito sul fatto che fosse stata contestata solo«l’assenza di prova dei pagamenti» e non già «l’assenza dei pagamenti»,con ciò mal interpretato ed applicando il principio di non contestazione einvertendo così l’onere della prova, ovvero finendo per gravare la bancadella dimostrazione del mancato pagamento, anziché pretendere da ALERla prova dei pagamenti dei differenziali.Aggiunge inoltre che il ragionamento della Corte sarebbe «distonico»,poiché «ha prima invitato in udienza MPS a indicare i pagamenti ricevuti,e, ottenuto il chiarimento dalla banca (che nella propria comparsaconclusionale in appello … ha verificato che Aler ha pagato i differenzialirichiesti in citazione, che ammontano, al 31.12.2015, ad euro4.532.549,00 in linea con l’importo indicato nella sentenza impugnata… haNumero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/2026ritenuto raggiunta la prova di pagamenti diversi [sottolineato in atti] daquelli contenuti nel documento esplicativo dello stesso istituto di credito,in un contesto complessivo che – già in sede di giudizio di primo grado –aveva visto il Magistrato …affermare che le somme di cui Aler chiedeva ilpagamento “non sono evincibili dagli atti”».Conclude la ricorrente affermando: «in buona sostanza la Corteterritoriale ha erroneamente invertito il carico probatorio ritenendo cheincombesse alla Banca la dimostrazione di un fatto negativo e cioè ilmancato pagamento da parte di Aler dell’importo di euro 412.494,92».5.1- Il motivo è inammissibile.La Corte d’appello ha ritenuto raggiunta la prova dei pagamentidifferenziali indebiti sulla base della documentazione prodotta e anche delcomportamento processuale della banca, sotto questo profilo valorizzandoproprio il fatto che nella conclusionale aveva «riconosciuto» che ALERaveva effettivamente pagato un differenziale pari a ad euro 4.532.549 al31.12.2015 e che dal doc. n. 12 di ALER si desumeva che la differenza trale somme pagate e le somme ricevute a MPS alla data del 30.6.2016 erapari a 4.945.044,78 euro.A fronte di tale ragionamento probatorio che si fonda sia sui documentiagli atti sia da quanto «riconosciuto» dalla banca (e non su quanto nonidoneamente contestato) la censura risulta inammissibile, da un lato,laddove non si confronta con la ratio decidendi della Corte che poggiasull’esplicito riconoscimento nel giudizio di appello dei differenziali pagatial 31.1.2015 ; dall’altro, in quanto è connotata da una ambiguità che nonpermette di comprendere se essa abbia ad oggetto l’intero importoriconosciuto o solo l’ulteriore importo riconosciuto in appello di euro412.000,00 rispetto al quale, in ogni caso, non vi è idonea aggressionedella ratio decidendi, la quale si basa sulla mancata contestazione di talespecifico pagamento e sulla correttezza del tabulato prodotto.Numero registro generale 2948/2022Numero sezionale 2599/2026Numero di raccolta generale 21776/2026Data pubblicazione 25/06/20266. In definitiva il ricorso va dichiarato inammissibile. Le spese seguonola soccombenza e si liquidano come nel dispositivo, ai sensi del D.M. 12luglio 2012, n. 140. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppiodel contributo unificato se dovuto. P.Q.MLa Corte dichiara inammissibile il ricorso;condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite in favoredella parte controricorrente liquidate nell'importo di euro 23.200,00 di cuieuro 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%sul compenso ed agli accessori come per legge. Ai sensi dell'art. 13,comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115,inserito dalla I. 24 dicembre 2012, n. 228, dichiara la sussistenza deipresupposti per il versamento da parte della ricorrente, dell'ulterioreimporto a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per ilricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Prima SezioneCivile dell’[OSCURATO:DATA_NASCITA]Il PresidenteEnrico Scoditti
Sentenza Cassazione n. 21776/2026 — Fons Iuris — Fons Iuris