Cassazione n. 16758/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 18106/2020 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE - [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in ROMA, P.[OSCURATO:PERSONA] 12, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. – [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 3, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende; -controricorrente- avverso la SENTENZA della CORTE D'APPELLO di FIRENZE n. 838/2019 depositata il 08/04/2019. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/05/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Poste italiane S.p.a. conveniva, dinanzi al Tribunale di Arezzo, [OSCURATO:SOCIETA]., oggi Agenzia delle entrate-Riscossione, perché fosse accertato il suo diritto ad una commissione (quantificata, dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA], in euro 0,05, già lire 100, dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA], in euro 0,23, già lire 450, e, a far data dal gennaio 2004, nella misura tempo per tempo vigente in base ai documenti di sintesi succedutisi) per ciascun versamento effettuato con bollettino postale ICI sui conti correnti postali intestati alla convenuta, in quanto concessionaria del servizio di riscossione ICI per le province di Arezzo e di Pistoia, e, di conseguenza, perché la società convenuta fosse condannata al pagamento di detta commissione, con rivalutazione e interessi; in via subordinata, chiedeva che la convenuta fosse condannata ai sensi dell’art. 2041 cod.civ. Con sentenza n. 129/2012, il Tribunale accoglieva la domanda; la Corte d’appello di Firenze, con la sentenza n. 838/2019, ha confermato la sentenza di prime cure. Agenzia delle entrate- Riscossione, succeduta a [OSCURATO:SOCIETA]., ricorre per la cassazione di detta sentenza, formulando sette motivi. Resiste con controricorso Poste italiane [OSCURATO:SOCIETA] trattazione del ricorso è stata fissata ai sensi dell’art. 380-bis1 cod.proc.civ. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1) Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1326, 1337, 1° comma, cod.civ. nonché degli artt. 1362, 1366 e 1367 cod.civ., ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ. La Corte d’appello non avrebbe tenuto conto del fatto che [OSCURATO:PERSONA], pur potendo applicare le commissioni previste dalla l. n. 662/1996, con la nota del 27 marzo 1997, aveva riscontrato la richiesta di Ascotributi di “esenzione per i c/c intestati ai concessionari della riscossione” dall’addebito della commissione per le operazioni di versamento sui c/c postali, e aveva precisato di aver immediatamente provveduto ad inserire i conti correnti in questione tra quelli esenti, assicurando al contempo il riaccredito delle commissioni già addebitate. Dal 1997 al 2001 – deduce la ricorrente - [OSCURATO:PERSONA] avrebbe rinunciato a trattenere le commissioni sui bollettini Ici. Di conseguenza, la corte territoriale, pur avendo enunciato correttamente i principi espressi da Cass., Sez. Un., n. 7169/2014 non li avrebbe correttamente applicati alla vicenda per cui è causa, incorrendo nella violazione delle norme indicate nell’epigrafe del motivo. Il motivo è inammissibile. La ragione di detta inammissibilità è da ravvisare nel fatto che la censura, erroneamente ricondotta alla categoria dell’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ. – anche in considerazione del fatto che il motivo non illustra affatto le denunciate violazioni di legge, ma deduce un'erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa che è esterna all'esatta interpretazione della norma e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, sottratta perciò al sindacato di legittimità (Cass. 30/12/2015, n. 26110; Cass. 13/10/2017, n. 124155;Cass. 11/01/2016, n. 195). - ma invece da riqualificare come omesso esame di un fatto decisivo, ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 5, cod.proc.civ., non supera la preclusione di cui all’art. 348 tercod.proc.civ. Né può farsi comunque a meno di rilevare che la Corte d’appello ha esaminato il fatto omesso, cioè il fatto che fosse intercorsa tra Ascotributi, l’associazione di categoria dei concessionari della riscossione, ed Ente poste uno scambio di comunicazioni e precisamente uno scambio tra la nota del 26 marzo 1997 e il riscontro della stessa da parte di [OSCURATO:PERSONA], ma ha escluso che detto scambio comportasse una rinuncia vincolante per Ente poste al trattenimento della commissione per cui è causa. Proprio la stessa nota - che si ripete non è stata scambiata tra le parti in causa, ma tra Ascotributi ed [OSCURATO:PERSONA] - è stata già esaminata, ai medesimi fini, cioè proprio allo scopo di verificare se essa indicasse la volontà di Ente poste di rinunciare alla commissione, da questa Corte con la decisione n. 13937/2016, peraltro, espressamente richiamata dalla Corte d’appello (p. 5), la quale ha ritenuto che con detta nota fosse stata solo ventilata la possibilità di inserire il servizio di c/c postale per cui è causa tra quelli esenti dall’applicazione della commissione, anche in considerazione del fatto che non era seguita alcune determinazione contrattuale; al contrario, a quella comunicazione ne era seguita un’altra, il 29 marzo 1991, che informava la ricorrente dell’applicazione di nuove commissioni calcolate ai sensi del dpr 144/2001. Il che, comunque - cioè anche senza considerare la preclusione di cui all’art. 348 ter cod.proc.civ. - non avrebbe determinato la cassazione della sentenza impugnata, non potendo il fatto denunciato essere considerato omesso. 2) Con il secondo motivo la ricorrente censura l’impugnata sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 2, commi 18 e 20 della l. n. 662/1996 e dell’art. 2597 cod.civ., ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ. La Corte d’appello non avrebbe verificato il rispetto da parte di Poste italiane del principio di parità di trattamento di cui all’art. 2, commi 18 e 20 della l. n. 662/1996 e all’art. 2597 cod.civ., avendo trattato il rapporto per cui è causa alla stregua di un qualsiasi rapporto di conto corrente, senza tener conto delle caratteristiche del servizio, destinato a raccogliere i versamenti di decine di migliaia i contribuenti, con volumi di incasso ed obblighi di servizio non equiparabili a quelli ordinari. In aggiunta, Poste italiane non avrebbe mai negoziato le condizioni applicate: mentre un singolo correntista può convenire condizioni più favorevoli in ragione dei propri volumi di traffico, nel caso di specie le condizioni sarebbero state predisposte unilateralmente da [OSCURATO:PERSONA] e sarebbero state applicate retroattivamente anche con riferimento al quadriennio in cui Poste italiane aveva rinunciato a riscuotere le commissioni. Il motivo è inammissibile. In violazione delle prescrizioni di cui all’art. 366, 1° comma n. 6 cod.proc.civ., la ricorrente non dimostra di aver formulato uno specifico motivo di appello con cui aveva investito la corte territoriale delle questioni qui prospettate (né ciò si evince dalla sentenza gravata che alle pp. 3-4 riproduce i motivi di impugnazione). Non è chiarito, inoltre, quale sia l'affermazione in diritto o l'attività di sussunzione (della fattispecie concretamente accertata in quella astratta) errata. La censura ha una evidente impostazione fattuale, lamentandosi con essa il mancato accertamento circa l'avvenuto rispetto da parte di [OSCURATO:PERSONA] dell'obbligo di parità di trattamento tra i diversi correntisti o delle disposizioni di cui ai commi 18 e 20 dell'art. 2 l. n. 662/1996, e ciò peraltro in modo vago o meramente esplorativo, dal momento che non è detto in quale altro caso, paragonabile a quello in questione, [OSCURATO:PERSONA] abbia applicato un trattamento più favorevole o comunque diverso. 3) Con il terzo motivo la ricorrente si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 13 del dpr n. 144/01 e della falsa applicazione dell’art. 118 del d.lgs. n. 385/1993, ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ. Avendo la Corte d’appello rilevato che alla nota del 26 marzo 1997 era seguita la comunicazione informativa del 29 marzo 2001 relativa al dpr 144/2001, avente ad oggetto l’applicazione di nuove commissioni calcolate su ciascuna operazione effettuata sul c/c postale e deducendone che la Corte d’appello abbia inteso ritenere applicabile la normativa di cui al dpr n. 144/2001, la ricorrente osserva che l'art. 3, comma 2, del dpr n. 144/2001, relativo all’introduzione ex novo di una commissione in precedenza non pretesa, non sarebbe applicabile al caso di specie, come era dato evincere dalla lettere del 26 marzo 1997 e dal comportamento concludente di [OSCURATO:PERSONA] che dal 1997, cioè da quando aveva diritto alla commissione, fino al 2001 non l’aveva trattenuta. Aggiunge che [OSCURATO:PERSONA] è in ogni caso tenuta al rispetto delle norme sulla trasparenza bancaria/tra cui l'art. 118 TUB che, a fronte dell’esercizio dello ius variandi unilaterale, prevede il diritto di recesso del cliente, ma, poiché l'agente della riscossione non può recedere dal contratto, essendogli imposto di far utilizzare il c/c postale per i pagamenti, l’[OSCURATO:PERSONA] non poteva modificare unilateralmente le condizioni contrattuali. Il motivo è complessivamente inammissibile. Il primo ordine di censure è inammissibile perché muove da un assunto – che la lettera del 26 marzo 1997 contenesse la rinuncia di [OSCURATO:PERSONA] a trattenere la commissione – che è stato escluso dalla corte territoriale con una statuizione che resiste alle censure della ricorrente. Il secondo ordine di critiche mosse al provvedimento impugnato è inammissibile perché non è in grado di correlare la censura alla statuizione impugnata e, dunque, è ascrivibile alla categoria dei non motivi, in quanto abdica alla funzione che è propria del motivo cassatorio, cioè quella di criticare e, quindi, di indicare che cosa si critichi e su che cosa la critichi si fondi. Peraltro, in numerose altre occasioni un motivo di contenuto analogo è stato sottoposto all’attenzione di questa Corte da parte della parte odierna ricorrente e in tutte le suddette occasioni è stata rilevata la incomprensibilità della censura, perché “Invocando ed escludendo ad un tempo l'applicabilità dell'art. 118 sulla modifica unilaterale delle condizioni contrattuali, non si comprende se la ricorrente denunci la mancata applicazione dell'art. 118, come sembrerebbe dall'esordio della censura”. In ogni caso va rammentato che riguardo al conto corrente postale, aperto dai concessionari della riscossione ai fini del versamento dell'ICI da parte dei contribuenti secondo il disposto dell'art. 10 del d.lgs. n. 504 del 1992, [OSCURATO:PERSONA] ha la facoltà, ai sensi dell'art. 2, comma 18, della l. n. 662/1996, di stabilire il pagamento di commissioni a carico dei correntisti, purché ne dia comunicazione con le forme previste dall'ordinamento, le quali, a decorrere dalla entrata in vigore del dpr. n. 144/2001, consistono in quelle previste dall'art. 3, comma 2, del medesimo decreto, e dunque -prima della modifica di tale disposizione ad opera dell'art. 24-bis del dl. n. 179/2012, conv., con modif., dalla l. n. 221/2012 - nella pubblicazione sulla [OSCURATO:PERSONA] e nell'invio di avviso ai correntisti (cfr. Cass. 30/09/2021, n. 26611 e successiva giurisprudenza conforme). 4) Con il quarto motivo si imputa alla Corte d’appello di aver violato e falsamente applicato il d.lgs n. 504/1992 (artt. 1-18) e dell’art. 3, comma 4 e comma 6, d.lgs n. 112/1999, nella versione vigente all’epoca dei fatti, ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ. Attinta da censura è la statuizione con cui la Corte d’appello ha escluso che la ricorrente avesse ragione di dolersi del fatto che le nuove commissioni siano state applicate solo a seguito di mera comunicazione al concessionario, attesa l’impossibilità dello stesso di recedere senza rendersi inadempiente, evocando la pronuncia delle Sezioni Unite n. 7169/2014 che ha ritenuto legittimata la società concessionaria a rinegoziare le condizioni contrattuali in applicazione delle norme codicistiche che disciplinano la riconduzione ad equità del contratto nel caso di sopravvenuta sproporzione tra le rispettive obbligazioni contrattuali. La Corte d’appello sarebbe incorsa in errore, perché, non essendovi alcun rapporto negoziale tra la concessionaria e i comuni dell’ambito territoriale in cui operava, non era nelle condizioni di negoziare condizioni economiche più vantaggiose. Il motivo è infondato. La pronuncia n. 7169/2014 ha ben chiarito che all’eventuale sopravvenuto squilibrio nei rapporti tra l'ente locale avente diritto al tributo ed il concessionario, gravato quest’ultimo da un costo di impresa non preventivato e non assorbibile dalla misura dell'aggio legalmente predeterminato, potrebbe porsi rimedio mediante “lo strumento della rinegoziazione della concessione-contratto (studiata in dottrina proprio per la revisione da sopravvenienza, ai sensi degli artt. 1375, 14Z5 e 1664 c.c.) tra Comune ed agente per la riscossione, anche nella forma della riduzione ad equità. Rinegoziazione che tenga conto: a) del fatto che il rapporto intercorrente tra Comune impositore e concessionario si atteggia come mandato senza rappresentanza, in cui il mandatario (il concessionario) accende e tiene il conto corrente in nome proprio, ma nell'interesse del mandante (il Comune), ai sensi dell'art. 1705 c.c.; b) che da questa configurazione consegue che il mandante non solo deve somministrare al mandatario i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato e l'adempimento delle obbligazioni che a tal fine il mandatario ha contratto in proprio nome (art. 1719 c.c.), ma deve, altresì, rimborsare al mandatario le anticipazioni connesse all'esecuzione del mandato (art. 1720 c.c.); c) della peculiarità dei conti correnti dei quali si discute". La rinegoziazione dovrebbe dunque riguardare la concessione-contratto. 5) Con il quinto motivo è denunciata la nullità della sentenza e del procedimento ex art. 112 cod.proc.civ. per omessa pronuncia sulle questioni relative al contrasto della normativa italiana con la normativa europea proposte da Agenzia delle entrate –Riscossione ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 4, cod.proc.civ. Con la comparsa conclusionale in appello – secondo quanto prospettato dalla ricorrente – sarebbe stata lamentata la contrarietà della normativa che obbliga il concessionario della riscossione ad aprire i conti correnti in questione (d.lgs. n. 504/1992) e che consente a [OSCURATO:PERSONA] (l. n. 662/1196 e dpr n. 144/01) di imporre una commissione determinata unilateralmente al Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e al diritto derivato (artt. 107 e 108 Reg. n. 659/1999). La Corte d’appello, però, incorrendo nella denunciata violazione dell’art. 112 cod.proc.civ. avrebbe omesso di pronunciarsi. Il motivo è infondato. Nel giudizio di appello, come in quello di primo grado, la comparsa conclusionale di cui all' art. 190 cod.proc.civ. ha la sola funzione di illustrare le domande e le eccezioni già ritualmente proposte, sicché, ove con tale atto sia prospettata per la prima volta una questione nuova, il giudice del gravame non può, e non deve, pronunciarsi al riguardo, senza, con ciò, incorrere nella violazione dell'art. 112 cod.proc.civ.(Cass. 23/06/2022, n.20232). 6) Con il sesto motivo la ricorrente si duole della “violazione degli artt. 107 e 108 nonché degli artt. 102, 106 e 4 del TFUE. Disapplicazione della normativa italiana in contrasto con la normativa europea (art. 10, D.lgs. n. 504/92 e art. 2, commi 18, 19 e 20, L. n. 662/96, artt. 1, 3 e 13, D.P.R. n. 144/01), ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ.”. La ricorrente rileva che con le ordinanze n. 14080/19 e n. 14081/2019 questa Corte aveva ritenuto di rinviare gli atti alla Corte di giustizia, perché le somme richieste da Poste italiane potrebbero costituire un aiuto di stato e dar luogo ad un abuso di posizione dominante e ripropone la tesi secondo cui la commissione obbligatoria richiesta da [OSCURATO:PERSONA] costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 107 TFUE e che tale misura doveva essere comunicata alla Commissione UE affinché la stessa presentasse le sue osservazioni sulla compatibilità con il Trattato, soggiunge che il giudice nazionale deve disapplicare le norme interne in contrasto con il diritto comunitario, stante l’efficacia diretta riconosciuta al divieto di dare esecuzione all’aiuto e osserva, ancora in subordine, che il comportamento di [OSCURATO:PERSONA], di richiesta di pagamento di una commissione, priva di commisurazione di parametri oggettivi, per ogni versamento effettuato sui conti correnti postali obbligatoriamente aperti dai concessionari della riscossione configura abuso di posizione dominante, vietato dall’art. 102 lett. a) TFUE. Il motivo è infondato. Deve ribadirsi che non costituisce aiuto di Stato “ai sensi dell'articolo 107 TFUE la misura nazionale con la quale i concessionari incaricati della riscossione dell'imposta comunale sugli immobili sono tenuti a disporre di un conto corrente aperto a loro nome presso [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., per consentire il versamento dell'imposta da parte dei contribuenti, e a pagare una commissione per la gestione di tale conto corrente, perché la commissione che i comuni impositori hanno l'obbligo di pagare ai concessionari per l'attività di riscossione dell'ICI da loro assicurata non è destinata a compensare i costi aggiuntivi che i concessionari sono tenuti a sopportare per l'obbligo di disporre del conto corrente presso [OSCURATO:PERSONA]” (Cass. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 26611 e successiva giurisprudenza conforme). Del resto, con la sentenza del 3 marzo 2021 (riunite le cause nascenti da detti rinvii, recanti i nn. C-434/2019 e C-435/2019), la Corte di Giustizia si è pronunciata ed ha ritenuto che per decidere se — nella previsione di una obbligatoria apertura di un conto corrente presso le [OSCURATO:PERSONA] S.p.a., da parte della concessionaria per la riscossione dell'ICI, con pagamento di una commissione a suo carico in condizioni di monopolio legale — ricorra una ipotesi di aiuto di stato, occorre verificare se: il pagamento della commissione sia imputabile allo Stato; procuri un vantaggio selettivo a [OSCURATO:PERSONA] mediante risorse statali; sia tale da falsare la concorrenza e gli scambi tra gli Stati membri. Al riguardo deve osservarsi (cfr. Cass. 30/09/2021, nn. 26607, 26608, 26611 e 26614), in via assorbente rispetto all'apprezzamento della sussistenza delle altre condizioni elencate dalla Corte di giustizia, che difetta la prima condizione, rappresentata dell'acquisizione del servizio da parte del concessionario mediante risorse finanziarie non proprie, ma statali, mancando un meccanismo di compensazione integrale dei costi aggiuntivi risultanti dall'obbligo di disporre di un conto corrente aperto presso [OSCURATO:PERSONA]. 7) Con il settimo motivo la ricorrente denunzia la violazione e falsa applicazione dell’art. 10 dlgs. n. 504/1992, dell’art. 2, commi 18, 191 e 20 della l. n. 66271996, dell’art. 3 dpr. n. 144/01, ai sensi dell’art. 360, 1° comma, n. 3, cod.proc.civ. Osserva che ove si intenda il diritto sovranazionale non dotato di effetto diretto, dovrebbero rimettersi alla Corte Costituzionale tre questioni di legittimità. La questione di legittimità costituzionale degli artt. 2, comma 18, legge n. 662 del 1996 e 3 d.P.R. n. 144 del 2001 nella parte in cui il potere unilaterale, conferito a [OSCURATO:PERSONA], rispettivamente di "stabilire commissioni a carico dei correntisti postali" e di applicare "ai clienti delle unilaterali variazioni contrattuali sfavorevoli" debba considerarsi applicabile al contratto di conto corrente postale stipulato dal concessionario della riscossione ai fini del pagamento dell'Ici e imposto dall'art. 10, commi 2 e 3, d.lgs. n. 504 del 1992, per violazione degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. in riferimento agli articoli 102, 106, 107, 108 T.F.U.E.La incostituzionalità, secondo la ricorrente, sussisterebbe perché l'obbligo a contrarre del concessionario verrebbe a saldarsi al potere di [OSCURATO:PERSONA] di imporre commissioni, con la conseguenza che [OSCURATO:PERSONA] avrebbe il potere di stabilire unilateralmente il corrispettivo anche per la prestazione di cui si tratta. La seconda questione di costituzionalità del combinato disposto dell’art. 10, commi 2 e 3, d.lgs. n. 504/92, dell’art. 2, comma 18, l. n. 662/1996 e del’art. 3 dpr. n. 144/01 è argomentata, in riferimento agli artt. 3 e 41, 1° e 2° comma, Cost., sul rilievo che la posizione dominante/monopolistica di [OSCURATO:PERSONA] genererebbe un vincolo assai gravoso sulla libertà dell'iniziativa economica e dell'autonomia contrattuale della ricorrente che si troverebbe in una posizione deteriore rispetto a quella della sua controparte in un negozio obbligatorio. La terza questione di incostituzionalità è riferita ancora all'art. 10 d.lgs. n. 504 del 1992, all'art. 2, comma 18, legge n. 662 del 1996 ed all'art. 3 d.P.R. n. 144 del 2001, dei quali si deduce il contrasto con l'art. 3 Cost. sotto il profilo della irragionevolezza intrinseca e della manifesta irrazionalità. Il motivo è infondato. Sin da Cass. nn. 26607, 26608, 26611 e 26614 del 2021, questa Corte, con un orientamento costante, ribadito di recente da Cass.13/05/2024, n. 13150; Cass. 10/05/2024, n. 12934 ; Cass.8/04/2024, n. 9346 e n. 9335, ritiene che: la prima questione può considerarsi interamente assorbita dagli argomenti spesi in relazione a quella, del tutto analoga, rimessa dinanzi alla Corte di Giustizia con l'ordinanza interlocutoria Cass. n. 14081 del 2019; .la seconda risulta non supportata da argomenti specifici e concreti, non avendo la ricorrente indicato come la sua posizione sarebbe stata migliore se lo stesso servizio le fosse stato prestato da un istituto bancario; la terza questione è infondata, in considerazione del particolare vantaggio della presenza capillare in tutto il territorio nazionale derivante dalla fruizione del conto corrente postale e ciò senza considerare che non è comunque detto in quale altro caso, paragonabile a quello in questione, [OSCURATO:PERSONA] abbia applicato un trattamento più favorevole o comunque diverso né si è specificato quale vantaggio sarebbe stato completamente perso dalla ricorrente, ovvero che cosa avrebbe potuto ottenere in più di quanto ottenuto da [OSCURATO:PERSONA] se altri soggetti le avessero prestato lo stesso servizio. 8) Per le ragioni esposte, il ricorso va rigettato. 9) Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese in favore della controricorrente, liquidandole in euro 3.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 -quater del d.P.R. n. 115 del 2