Cassazione n. 15706/2023

pronunciato la seguente O R D I N A N Z A sul ricorso n. 18317/22 proposto da: -) [OSCURATO:SOCIETA]., in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliato presso l'indirizzo PEC dei propri difensori, difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA], in virtù di procura speciale apposta in calce al ricorso; -ricorrente - contro -) [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato presso l'indirizzo PEC dell’Avvocatura Generale dello Stato e da questa difeso ope legis; -controricorrente - nonché -) [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione, in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliato presso l'indirizzo PEC del proprio difensore, difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale apposta in calce al controricorso; -controricorrente - Oggetto:giurisdizione - giudice amministrativo - accertamento dei fatti posti dalla P.A. a fondamento del provvedimento amministrativo -invasione del merito amministrativo -esclusione. Cam. cons. 4/4/2023 R.G.N. 18317/22 Rep. nonché -) [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore , tutti elettivamente domiciliati presso l'indirizzo PEC del proprio difensore, difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale allegata al controricorso; -controricorrente - nonché -) [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato presso l'indirizzo PEC dei propri difensori, difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale allegata al controricorso; -controricorrente - nonché -) [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:SOCIETA] , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato presso l'indirizzo PEC dei propri difensori, difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] in virtù di procura speciale allegata al controricorso; -controricorrente - nonché -) [OSCURATO:PERSONA] delle Cooperative; ANIP - [OSCURATO:PERSONA] di Pulizia e [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] soc. coop.; C.N.S. -[OSCURATO:PERSONA] soc. coop.; [OSCURATO:SOCIETA].; [OSCURATO:PERSONA] S.A.; [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.; [OSCURATO:SOCIETA].; [OSCURATO:SOCIETA].; [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.; [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.; Manital società consortile per azioni; [OSCURATO:SOCIETA]. in amministrazione straordinaria; [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.; [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.; [OSCURATO:SOCIETA].; [OSCURATO:SOCIETA].; [OSCURATO:PERSONA] soc. coop. a r.l.; - intimati - avverso la sentenza del Consiglio di Stato, VI Sezione, 9 maggio 2022 n. 3570; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 4 aprile 2023 dal Consigliere relatore dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Nel 2014 la [OSCURATO:SOCIETA]. bandì una gara d’appalto del valore di circa tre miliardi di euro per l’aggiudicazione dei servizi di manutenzione di numerosi immobili, raggruppati in 18 lotti. Parteciparono alla gara quasi 280 imprese, quasi tutte però raggruppate in associazioni temporanee o consorzi, sicché l’effettivo numero dei concorrenti si riduceva a sei grandi gruppi. 2. Con provvedimento 17 aprile 2019 n. 27646 l’[OSCURATO:PERSONA] della Concorrenza edel Mercato (d’ora innanzi, AGCM) ritenne dimostrata una intesa orizzontale restrittiva della concorrenza tra cinque gruppi o soggetti partecipanti, e cioè: -) il [OSCURATO:PERSONA] soc. coop. - CNS (in associazione temporanea con [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:SOCIETA].); -) la [OSCURATO:PERSONA] (MFM), che in seguito muterà ragionesociale in [OSCURATO:SOCIETA].; -) la [OSCURATO:PERSONA] per i [OSCURATO:PERSONA] per Azioni; -) la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in associazione temporanea con il [OSCURATO:PERSONA] 2010; -) la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (olim, [OSCURATO:SOCIETA].), in associazione temporanea col [OSCURATO:PERSONA] S.c. a r.l. (CSEL) ed altre quattro imprese di pulizia. Col medesimo provvedimento irrogò ai soggetti sopra indicati sanzioni pecuniarie per complessivi 234 milioni di euro. 3. Nel 2019 i soggetti sanzionati impugnarono con separati ricorsi dinanzi al giudice amministrativo il provvedimento sanzionatorio. Per quanto in questa sede rileva, il TAR Lazio con sentenza 27.7.2020 n. 8777 accolse in parte il ricorso proposto dalla [OSCURATO:SOCIETA].. Il giudice amministrativo ritenne correttamente valutata dall’AGCM la sussistenza d’una intesa anticoncorrenziale, ma ridusse l’importo della sanzione irrogata. La sentenza fu appellata dalla [OSCURATO:SOCIETA]. 6. Con sentenza 9.5.2022 n. 3570 il Consiglio di Stato, VI Sezione, rigettò il gravame. Il Consiglio di Stato ritenne sussistente la prova indiziaria che [OSCURATO:SOCIETA] avesse partecipato all’intesa anticoncorrenziale. 7. La sentenza d’appello è stata impugnata per cassazione dalla [OSCURATO:SOCIETA] con ricorso fondato su due motivi, illustrato con memoria. Hanno resistito con controricorso: -) la [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione; -) l’AGCM; -) le società [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., con controricorso unitario, tutte dichiaratesi consorziate e/o creditrici di [OSCURATO:PERSONA] per i [OSCURATO:PERSONA] per azioni - S.c.p.a., “ quali parti intervenute ad adiuvandum a sostegno delle ragioni del Consorzio nel giudizio di appello” (le quali hanno depositato anche memoria); -) la [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. -) il [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:SOCIETA]. (il quale ha depositato anche memoria). [OSCURATO:PERSONA] 1. Sull’istanza di rinvio. La società ricorrente ha chiesto, con istanza depositata telematicamente, che la causa sia rinviata a nuovo ruolo. A fondamento della richiesta ha dedotto che i propri funzionari, rinviati a giudizio per i medesimi fatti posti a fondamento del provvedimento sanzionatorio adottato dall’AGCM, sono stati assolti dal Tribunale di Roma il 9.1.2023, con sentenza di cui si attende il deposito della motivazione. Hanno allegato che “l’esame delle motivazioni che saranno depositate dal Giudice penale è necessario a esercitare compiutamente il diritto di difesa nell’ambito di questo giudizio”. 1.1. L’istanza va rigettata. Qualunque motivazione dovesse adottare il giudice penale, infatti, essa sarebbe irrilevante nel presente giudizio. In primo luogo, sarebbe irrilevante perché la sentenza di assoluzione, quand’anche divenisse definitiva, farebbe stato solo nei confronti “dell’imputato, della parte civile, del responsabile civile” (art. 654 c.p.p.), e nessuno di costoro è parte nel presente giudizio. In secondo luogo sarebbe irrilevante perché nel presente giudizio a questa Corte non spetta accertare fatti, ma solo stabilire se il giudice amministrativo abbia travalicato i limiti esterni della sua giurisdizione. Pertanto qualunque fatto abbia accertato il giudice penale, quell’accertamento non potrebbe incidere sul proprium del giudizio di legittimità. 2. Il primo motivo di ricorso. Col primo motivo la società ricorrente prospetta il vizio di eccesso di potere giurisdizionale. Sostiene che il Consiglio di Stato avrebbe mutato i fatti posti a fondamento della sanzione irrogata dall’AGCM, e così facendo avrebbe invaso il merito delle scelte riservate all’amministrazione. Questa censura è sostenuta con plurimi argomenti così riassumibili: -) la giurisdizione amministrativa sui provvedimenti dell'[OSCURATO:PERSONA] è solo di legittimità, e non è estesa al merito; -) il Consiglio di Stato ha ricostruito i fatti in modo diverso rispetto a quanto ritenuto dall’AGCM, ed ha di conseguenza “sanzionato una intesa del tutto nuova (in ordine agli elementi sia oggettivi che soggettivi dell’illecito)” ricostruita “sulla base di uno standard probatorio dichiaratamente sostitutivo di quello proprio dell’AGCM”; -) mentre l’AGCM ritenne dimostrata l’esistenza di una intesa tra cinque concorrenti o gruppi di concorrenti, il Consiglio di Stato ha ritenuto provata l’esistenza di una intesa solo fra tre soggetti; -) di conseguenza il giudice amministrativo ha “dato per dimostrato ciò che solo l’AGCM avrebbe potuto accertare”; -) il Consiglio di Stato avrebbe “sbrigativamente esaminato” la posizione della [OSCURATO:SOCIETA]; -) il Consiglio di Stato ha erroneamente ritenuto illecita una condotta di cui [OSCURATO:SOCIETA] aveva fornito una valida spiegazione; -) mentre l’AGCM ritenne che all’intesa illecita partecipò anche Manital, il Consiglio di Stato ha ritenuto non provata la condotta illecita di Manital, così fondando la propria decisione su fatti diversi da quelli ricostruiti dall’AGCM. 2.1. Il motivo è inammissibile ex art. 360 bisc.p.c.. La ricorrente infatti mostra di confondere il “giudizio sul merito amministrativo”, precluso al giudice amministrativo salvi i casi previsti dalla legge, col “giudizio sul fatto” posto a fondamento del provvedimento amministrativo, sempre consentito al giudice amministrativo. È giudizio sul merito quello su ll’opportunità dell’adozione d’un provvedimento; è giudizio sul fatto quello sull’esistenza (o sull’inesistenza) delle circostanze concrete prese in considerazione dalla p.a. nel provvedimento impugnato. Così, lo stabilire se due imprese abbiano concluso un accordo anticoncorrenziale è un accertamento di fatto. Lo stabilire, invece, se quell’accordo sia illecito e se debba essere sanzionato sono altrettanti giudizi. Nel caso di specie il Consiglio di Stato non si è affatto sostituito alla p.a. od invaso la sua sfera di autonomia. Si è infatti limitato a stabilire se sussistesse o mancasse la prova della condotta materiale, ritenuta illecita dall’[OSCURATO:PERSONA]. Ed ha ritenuto che di talune condotte vi fosse la prova, di altre no: come gli era indubitabilmente consentito. 2.2. Questi princìpi sono risalenti e pacifici nella giurisprudenza di legittimità. Da sessant’anni, infatti, queste Sezioni Unite vengono ripetendo che “il Consiglio di Stato, nell'esercizio della sua giurisdizione di legittimità, ha il potere di accertare se sussistono i presupposti di fatto dai quali si fa dipendere l’illegittimità del provvedimento amministrativo impugnato”. Ha, di conseguenza, anche il potere di “valutare criticamente le prove offerte, i documenti esibiti e i chiarimenti dell'amministrazione; così facendo non invade il campo della giurisdizione di merito” (sono parole di Sez. U, Sentenza n. 850 del 18/04/1961, Rv. 241042 -01). Se dunque il giudice amministrativo ha il potere di valutare le prove e ricostruire i fatti posti dalla p.a. a fondamento dei propri provvedimenti, resta escluso che la Corte di cassazione possa sindacare “il giudizio di fatto che il giudice amministrativo deve preliminarmente eseguire per rilevare gli eventuali difetti giuridici dell'atto impugnato in relazione ai fatti” (così, già cinquant’anni fa, Sez. U, Sentenza n. 113 del 20/01/1970, Rv. 344842 -01). 2.3. Questi cristallini princìpi sono rimasti immutati sino ai giorni nostri: tra le innumerevoli decisioni nello stesso senso, tra le più recenti, Sez. U, Ordinanza n. 14301 del 5.5.2022; Sez. U, Ordinanza n. 14283 del 5.5.2022; Sez. U, Ordinanza n. 14257 del 5.5.2022; Sez. U, Ordinanza n. 14255 del 5.5.2022; Sez. U, Ordinanza n. 31311 del 03/11/2021 (tutte con precipuo riferimento ai provvedimenti dell’AGCM); Sez. U, Sentenza n. 27283 del 19/12/2011, Rv. 620158 -01; Sez. U, Sentenza n. 8412 del 28/05/2012, Rv. 622514 -01). 2.4. Ad abundantiam vale la pena aggiungere che il Consiglio di Stato non ha affatto “mutato i fatti” posti a fondamento della sanzione irrogata dall’AGCM. L’AGCM ha sanzionato la [OSCURATO:SOCIETA] per avere partecipato ad una intesa anticoncorrenziale, ed il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] ritenendo dimostrata la stessa condotta (desistenza, offerte non competitive) posta dall’AGCM a fondamento della sanzione. La condotta sanzionata dalla p.a. e la condotta ritenuta provata dal giudice amministrativo sono dunque coincidenti. 2.4.1. La circostanza, poi, che secondo l’AGCM a quell’accordo avesse partecipato anche la Manital, e secondo il Consiglio di Stato no, non costituisce un “mutamento dei fatti” posti a fondamento del provvedimento amministrativo. Il “fatto” posto a fondamento d’una decisione giudiziaria sanzionatoria, infatti, va considerato rispetto al suo autore. Se il giudice di primo grado pronunciasse condanna a carico di dieci persone per associazione a delinquere, nessuno ardirebbe sostenere che il giudice d’appello avrebbe “immutato il fatto”, se ne assolvesse cinque per insufficienza di prove. La ricorrente intende contrastare questo elementare principio con un argomentare così riassumibile: -) l’intesa anticoncorrenziale consisteva in un accordo “a scacchiera”, cioè un accordo in virtù del quale per ogni lotto posto a gara i partecipanti concordarono quanto offrire e quanto non offrire, al fine di garantirsi reciprocamente le rispettive aggiudicazioni; -) espungendo uno dei partecipanti da un accordo di tal fatta, verrebbe meno la coerenza del quadro accusatorio, perché un accordo a scacchiera in tanto può essere utile e proficuo, in quanto vi prendano parte tutti i partecipanti alla gara. Ma stabilire se gli elementi a disposizione del giudice corroborino o meno una ipotesi accusatoria è un tipico accertamento di fatto, sicché la deduzione della ricorrente appena riassunta investe il modo in cui il giudice amministrativo ha valutato le prove, e valutare le prove in un modo invece che in un altro non costituisce invasione del merito amministrativo, per quanto già detto. 3. Il secondo motivo di ricorso. Anche col secondo motivo la ricorrente prospetta il vizio di eccesso di potere giurisdizionale. Sostiene la ricorrente che la sentenza impugnata sarebbe incorsa in questo vizio in due modi: sia per non avere esaminato tutte le censure da essa proposte con l'atto d'appello; sia per non avere attentamente vagliato tutte le circostanze di fatto sottoposte all'esame del Consiglio di Stato. 3.1. Il motivo è inammissibile ex art. 360 bisc.p.c.. Infatti sia l’omessa pronuncia su un motivo di appello, sia l’omesso esame di circostanze di fatto, costituiscono -rispettivamente - errores in procedendo o in iudicando , e non certo un travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione. 4. Le spese del presente giudizio di legittimità vanno a poste a carico del ricorrente, ai sensi dell’art. 385, comma 1, c.p.c., e sono liquidate nel dispositivo. Il compenso dovuto dalla soccombente al gruppo di controricorrenti difesi dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] è aumentato del 10% per ogni controricorrente oltre il primo, e quindi dell’80%, ai sensi dell’art. 4, comma 2, d.m. 55/2014. Per questi motivi la Corte di cassazione: (-) dichiara inammissibile il ricorso; (-) condanna [OSCURATO:SOCIETA]. alla rifusione in favore di [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:SOCIETA] delle spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano nella somma di euro 7.640, oltre spese prenotate a debito; (-) condanna [OSCURATO:SOCIETA]. alla rifusione in favore di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano nella somma di euro 7.640, di cui 200 per spese vive, oltre I.V.A., cassa forense e spese forfettarie ex art. 2, comma 2, d.m. 10.3.2014 n. 55; (-) condanna [OSCURATO:SOCIETA]. alla rifusione in favore di [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in solido, delle spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano nella somma di euro 13.752, di cui 200 per spese vive, oltre I.V.A., cassa forense e spese forfettarie ex art. 2, comma 2, d.m. 10.3.2014 n. 55; (-) condanna [OSCURATO:SOCIETA]. alla rifusione in favore di [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. delle spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano nella somma di euro 7.640, di cui 200 per spese vive, oltre I.V.A., cassa forense e spese forfettarie ex art. 2, comma 2, d.m. 10.3.2014 n. 55; (-) condanna [OSCURATO:SOCIETA]. alla rifusione in favore di [OSCURATO:PERSONA] - CSEL delle spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano nella somma di euro 7.640, di cui 200 per spese vive, oltre I.V.A., cassa forense e spese forfettarie ex art. 2, comma 2, d.m. 10.3.2014 n. 55; (-) ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali pe