Cassazione n. 42717/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della CORTE ASSISE APPELLO di NAPOLIudita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del Pubblico ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], ha chiesto annullamento con rinvio del provvedimento impugnato, limitatamente alla omessa motivazione in ordine alla richiesta di restituzione nel termine per impugnare la sentenza di condanna, ex art. 175, comma 2, cod. proc. pen. [OSCURATO:PERSONA] Con ordinanza in data 18 marzo 2021 la Corte di assise di appello di Napoli, in funzione di giudice dell'esecuzione, rigettava l'istanza presentata nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA], finalizzata: a) alla dichiarazione di non esecutività delle sentenze della Corte di appello di Napoli, in data 19 gennaio 2011, irrevocabile il 14 giugno 2011 e della Corte di appello di Napoli, in data 9 novembre 2010, irrevocabile il 21 dicembre 2010, disponendo l'immediata liberazione dell'interessato e la rinnovazione della notifica omessa; b) alla trasmissione degli atti al Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Napoli, ai sensi degli artt. 185, comma 3, 604 cod. proc. pen. in relazione alla sentenza della Corte di appello di Napoli, in data 19 gennaio 2011, irrevocabile il 14 giugno 2011; c) alla restituzione in termini, ex art. 175, comma 2, cod. proc. pen., per poter proporre appello in relazione alla sentenza della Corte di appello di Napoli, in data 19 gennaio 2011, irrevocabile il 14 giugno 2011, nonché per proporre appello incidentale in relazione alla sentenza della Corte di appello di Napoli, in data 9 novembre 2010, irrevocabile il 21 dicembre 2010. Le citate sentenze sono state considerate, rispettivamente ai punti 1) e 3), nel provvedimento di determinazione di pene concorrenti emesso, ai sensi dell'art.663 cod. proc. pen., dalla Procura generale della Repubblica di Napoli, in data 13 maggio 2020, che ha determinato la pena residua da espiarsi in anni 14, mesi 1, giorni 3 di reclusione e 750 euro di multa. Con l'incidente di esecuzione era stata dedotta la mancata conoscenza dei processi per irreperibilità dell'interessato. In particolare, in relazione alla sentenza della Corte di appello di Napoli in data 19 gennaio 2011, irrevocabile il 14 giugno 2011, di cui al punto 1) del provvedimento di cumulo, la difesa aveva osservato che il Damzi in data 10 marzo 2007 era stato espulso mediante accompagnamento coattivo alla frontiera. [OSCURATO:PERSONA], inoltre, il Damzi aveva regolarmente assunto l'attuale nome, mutando quello originario di [OSCURATO:PERSONA]. Inspiegabilmente, invece, nel provvedimento di cumulo l'interessato era stato identificato anche con il nome di [OSCURATO:PERSONA], corrispondente al CU 01V668Q. Con riferimento alla sentenza della Corte di appello di Napoli in data 9 novembre 2010, irrevocabile il 21 dicembre 2010, di cui al punto 3) del provvedimento di cumulo, la difesa aveva evidenziato che l'interessato, dopo essere stato assolto in primo grado, non aveva più avuto notizie del procedimento, tantomeno dell'appello proposto dal Pubblico ministero, venendo a conoscenza della condanna solo a seguito della notifica del provvedimento di cumulo. Il giudice evidenziava che la sentenza di cui al punto 1) attestava che l'imputato era latitante e, pertanto, nessuna irregolarità era ipotizzabile in relazione alla esecutività della sentenza; lo stesso difensore dell'epoca, peraltro, nel corso del processo si era limitato a presentare eccezioni di merito. Inoltre, in merito alla condanna di cui al punto 3) del provvedimento di cumulo, il giudice dell'esecuzione rilevava che, poiché il Damzi venne assolto all'esito del giudizio direttissimo, doveva ritenersi che fosse consapevole dell'accusa contestatagli in sede di convalida dell'arresto in flagranza, e che «lo stato di latitanza non autorizza il ricorrente a reclamare la personale conoscenza delle ragioni della reformatio in peius». 2. Avverso il predetto provvedimento propone ricorso per cassazione il difensore di fiducia di [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], articolato su due motivi, di seguito illustrati nei limiti strettamente necessari per la motivazione, ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen. 2.1. Con il primo motivo la difesa deduce, ai sensi dell'art. 606, lett. c), cod. proc. pen., violazione di legge e, in particolare, degli artt. 6 e 46 CEDU, artt. 117 e 11 Cost.; artt. 125, n. 3, e 670 cod. proc. pen. L'ordinanza impugnata, sostiene il ricorrente, ha illegittimamente disatteso la richiesta declaratoria di nullità assoluta ed insanabile del titolo per omessa notifica degli atti relativi al processo con riferimento ad entrambe le sentenze. In particolare, il processo di cui alla sentenza della Corte di appello di Napoli in data 19 gennaio 2011, irrevocabile il 14 giugno 2011, è stato celebrato nei confronti dell'imputato ritenuto "irreperibile" sulla base di un verbale di vane ricerche ad un indirizzo ritenuto inesistente dal Commissariato di P.S. di Cassino. Detta circostanza, rileva la difesa, è documentalmente smentita a pag. 8 della sentenza in questione che dà atto di una perquisizione domiciliare eseguita proprio presso lo stesso indirizzo alla presenza dell'imputato. Quanto alla sentenza della Corte di appello di Napoli in data 9 novembre 2010, irrevocabile il 21 dicembre 2010, la difesa, rilevata l'assenza di alcun accertamento sulla regolare citazione dell'imputato, si duole del fatto che l'ordinanza impugnata ha omesso di motivare sulla richiesta avanzata sul punto. 2.2. Con il secondo motivo la difesa deduce, ai sensi dell'art. 606, lett. c), cod. proc. pen., violazione di legge, e, in particolare, degli artt. 6, 46 CEDU, artt. 117, 11 cost; artt. 125, n. 3, 175, comma 2 e 2-bis, cod. proc. pen., nella formulazione antecedente all'entrata in vigore della legge n. 67 del 2014. In particolare, assume il ricorrente, l'ordinanza impugnata avrebbe omesso la motivazione in merito alla subordinata richiesta di rinnessione in termini. Ebbene, nella formulazione antecedente alle modifiche del 2014 il contumace aveva diritto alla restituzione nel termine per impugnare «salvo che lo stesso abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento o del provvedimento e abbia volontariamente rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione o opposizione». A sostegno della doglianza, viene richiamata la giurisprudenza di legittimità, che ha affermato: «Ai fini della applicazione dell'art.175, comma 2, cod. proc. pen., come modificato dalla L. 22 aprile 2005, n. 60, la situazione dell'imputato latitante nel procedimento e che non ha nominato un difensore di fiducia mentre può costituire prova della conoscenza del procedimento, e della volontà di non comparire, non può costituire prova anche della conoscenza del provvedimento e della rinuncia ad impugnare.» (tra le altre, Sez. 3, n. 26 del 12/12/2018, dep. 2019, Muco; Sez. 6, n. 25415 del 28/05/2007, Malaj, Rv. 236863) e, inoltre, che: «Ai fini della restituzione nel termine per impugnare la sentenza contumaciale ex art. 175, comma 2, cod. proc. pen., nella formulazione antecedente alla modifica operata con legge n. 67 del 28 aprile 2014, l'effettiva conoscenza del procedimento deve essere riferita all'accusa contenuta in un provvedimento formale di "vocatio in iudicium" sicché tale non può ritenersi la conoscenza dell'accusa contenuta nell'avviso di conclusione delle indagini preliminari, fermo restando che l'imputato non deve avere rinunciato a comparire ovvero a proporre impugnazione oppure non deve essersi deliberatamente sottratto a tale conoscenza.» (in questi termini, Sez. U, n. 28912 del 28/02/2019, Innaro, Rv. 275716). Di conseguenza, evidenzia la difesa, sussistevano i presupposti per accedere alla remissione dei termini ex art. 175 cod. proc. pen., non avendo il Damzi ricevuto alcun atto relativo ai due procedimenti indicati. 3. Con requisitoria scritta il Procuratore generale presso questa Corte ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato, limitatamente alla omessa motivazione in ordine alla richiesta di restituzione nel termine per impugnare la sentenza di condanna, ex art. 175, comma 2, cod. proc. pen. In particolare, osserva il Pubblico ministero, la richiesta di declaratoria di nullità del titolo esecutivo delle sentenze sopra indicate, è destituita di fondamento in quanto, a fronte della indicazione contenuta nel provvedimento circa il fatto che l'imputato all'epoca del giudizio fosse latitante e che, pertanto, nessun difetto di notifica all'imputato può essere dedotto (art. 165 c.p.p.) - tanto che il difensore dell'epoca si limitò a sollevare eccezioni sul merito della vicenda - il ricorso si è limitato ad evocare genericamente un verbale di perquisizione domiciliare del marzo 2007, in cui il condannato risultava presente, senza considerare che il processo è successivo a quella data e che la sentenza passata in giudicato è del 2011, oltre al fatto che, come risulta dal provvedimento impugnato, il Damzi fu espulso dal territorio italiano, lo stesso mese dell'anno della perquisizione. Allo stesso modo, lo stato di latitanza ha riguardato il processo di cui alla sentenza sub 3) in relazione alla quale, peraltro, il ricorrente si duole genericamente dell'assenza di "informazioni sulla presenza/contumacia dell'imputato assolto in primo grado". Viene osservato, quanto all'assenza, nella sentenza di appello, di riferimenti alla regolare citazione dell'imputato, che la doglianza non può essere fatta valere con l'incidente di esecuzione, non riguardando la regolarità della formazione del titolo esecutivo. Ed infatti, per insegnamento costante della Suprema Corte, il giudice dell'esecuzione deve limitare il proprio accertamento alla regolarità formale e sostanziale del titolo sui cui si fonda l'esecuzione, non potendo attribuire rilievo alle nullità eventualmente verificatesi nel corso del processo di cognizione in epoca precedente al passaggio in giudicato della sentenza, nullità che devono essere fatte valere con i mezzi di impugnazione (tra le altre, Sez. 1, n. 16958 del 23/02/2018, Esposito). Diversamente, l'omessa motivazione sulla richiesta di rimessione in termini viene ritenuta rilevante, anche in considerazione dell'orientamento consolidato della suprema Corte per cui «In tema di restituzione nel termine per impugnare una sentenza contumaciale, l'avvenuta dichiarazione di latitanza dell'imputato, assistito da un difensore d'ufficio, non costituisce, di per sé, elemento idoneo ad escludere la mancata incolpevole conoscenza del procedimento.» (tra le altre, Sez. 1, n. 17338 del 21/01/2021, Daryf, Rv. 281218). [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito esposti. 1.1. Il primo motivo è inammissibile. Secondo l'insegnamento tratto da Sez. U, n. 15498 del 26/11/2020, dep. 2021, Lovric, Rv. 280931, le questioni sollevate avrebbero dovute essere dedotte tramite un'istanza di rescissione del giudicato ex art. 629-bis cod. proc. pen. Le Sezioni Unite, intervenute risolvendo il contrasto emerso in tema di rimedi esperibili per far valere, dopo la formazione del giudicato, la nullità della vocatio in iudicium, hanno precisato la differente natura giuridica dei due procedimenti dell'incidente di esecuzione e della rescissione del giudicato, e la relazione di non interferenza reciproca. Hanno, quindi, escluso che, tramite le contestazioni sul titolo esecutivo, secondo la previsione dell'art. 670 cod. proc. pen., possano farsi valere nullità assolute, verificatesi nella fase introduttiva del giudizio di cognizione nei confronti dell'imputato o del suo difensore, la cui deduzione o il cui rilievo d'ufficio sono preclusi dall'irrevocabilità della decisione, che definisce il procedimento. [OSCURATO:PERSONA] consesso ha rimarcato che la struttura testuale della disposizione normativa e la sua funzione non consentivano in precedenza e non consentono tuttora, dopo l'introduzione della regolamentazione della disciplina del processo in assenza in luogo di quello contumaciale, di pervenire ad un diverso risultato ermeneutico. In definitiva, «le nullità assolute ed insanabili derivanti, in giudizio celebrato in assenza, dall'omessa citazione dell'imputato e/o del suo difensore, non sono deducibili mediante incidente di esecuzione, ai sensi dell'art. 670 cod. proc. pen., in ragione dell'intervenuto passaggio in giudicato della sentenza, salva restando la possibilità di far valere, attraverso la richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell'art. 629-bis cod. proc. pen., l'incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo che si assuma derivata dalle nullità stesse.». 1.2. Il secondo motivo è fondato. La richiesta di restituzione nel termine, di cui all'art. 175 cod. proc. pen., va delibata ai sensi del testo della norma ante legge n. 67 del 2014 in considerazione delle date delle sentenze oggetto dell'istanza. È principio consolidato nella giurisprudenza che in tema di restituzione nel termine per impugnare una sentenza contumaciale, l'avvenuta dichiarazione di latitanza dell'imputato, assistito da un difensore d'ufficio, non costituisce, di per sé, elemento idoneo ad escludere la mancata incolpevole conoscenza del procedimento, laddove a diverso approdo conduce il rilievo dell'avvenuta nomina del difensore di fiducia, posto che, in tale ultimo caso, la perdurante esistenza del rapporto di difesa fiduciaria si considera fatto di per sé idoneo a provare l'effettiva conoscenza della pendenza del procedimento e del provvedimento, a meno che non risulti una comunicazione al giudice dell'avvenuta interruzione di ogni rapporto tra il legale e l'assistito (tra le altre, Sez. 3, n. 15760 del 16/03/2016, Kaya, Rv. 266583 - 01; Sez. 6, n. 5169 del 16/01/2014, Najimi, Rv. 258775 - 01). Ed invero, deve considerarsi a carico del giudice l'onere di accertare, sulla base degli atti, gli elementi costitutivi della prova positiva della conoscenza effettiva del procedimento e della sentenza di condanna, con la conseguenza che la sola regolarità formale della notificazione, quando sia eseguita ex art. 161 cod. proc. pen. presso il difensore di ufficio nominato all'imputato, non è da stimarsi sufficiente a provare la conoscenza del giudizio da parte dell'imputato, né si ritiene essere dimostrativa della volontà del medesimo di non impugnare, per quanto qui rileva, la sentenza contumaciale di condanna, a meno che non emerga che il difensore di ufficio abbia instaurato, nell'ambito del rapporto professionale, un contatto effettivo con l'assistito e lo abbia comunque rintracciato. La sentenza impugnata non si è attenuta ai principi sopra ribaditi, avendo del tutto omesso di verificare e motivare in ordine alla effettiva conoscenza da parte dell'imputato del procedimento e della sentenza di condanna. Si impone, pertanto l'annullamento del provvedimento con rinvio alla Corte di assise di appello di Napoli che rinnoverà il giudizio sul punto, con libertà valutativa, ma tenendo conto dei principi esposti, al fine della pronuncia sull'istanza di restituzione nel termine per impugnare e delle statuizioni alla stessa conseguenti e dalla stessa dipendente. [OSCURATO:PERSONA] Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per nuovo