Cassazione n. 35307/2022

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 7091-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 50, presso lo studio dell'arch. [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] D'URSO ed ANTONIO D'URSO; - con troricorrenti - avverso la sentenza n. 4820/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 29/07/2020. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/06/2022 clgl Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza n. 4820 del 2009, il TAR Campania accoglieva il ricorso proposto da '[OSCURATO:PERSONA] e per l'effetto annullava la determinazione n. 160 del 7 maggio 2008 del Dirigente del I settore del Comune di Casoria, con la quale era stata dichiarata la decadenza dal diritto di superficie concessogli per la realizzazione di alloggi di edilizia popolate nell'ambito di una convenzione "PEEP" (art. 35, I. n. 865/1971). Sul gravame interposto dal Comune di Casoria, il Consiglio di Stato, nella resistenza dell'appellato, rimasta intimata [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., 'con sentenza n. 4820 del 2020, in riforma della decisione di prime cure, accoglieva l'appello e per l'effetto respingeva l'originario ricorso evidenziando come l'inadempimento del concessionario rispetto agli obblighi nascenti dalla convenzione aveva impedito "il rUlizzarsi della finalità pubblicistica" cui la stessa era diretta. Nel dettaglio, il giudice amministrativo, premesso che il Buontempo aveva stipulato con il Comune di Casoria in data 18.05.1986 un preliminare di compravendita, mediante il quale si era obbligato a trasferire all'Ente i realizzandi immobili oggetto del Piano di zona, accertava che il suddetto contratto era stato risolto giudizialmente a seguito dell'inadempimento del Buontempo, poiché quest'ultimo Ric. 2021 n. 07091 sez. SU - ud. 07-06-2022 -2- aveva stipulato ancora prima del preliminare, il giorno 02.10.1985, con l'[OSCURATO:PERSONA] di Torino (ora [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.) contratto di mutuo fondiario edilizio per l'importo di £ 2.400.000.000, concedendo sulla proprietà superficiaria e sugli immobili promessi in corso di costruzione una ipoteca di primo grado a favore di un Istituto di credito per il triplo dell'importo versato, garanzia poi azionata con atto di pignoramento. Sulla scorta di tali considerazioni, il Consiglio di Stato precisava che "l'atto concessorio e quello privato costituiscono una fattispecie pubblicistica complessa, istituendo un rapporto fra concedente e concessionario che è sempre unitario", con la conseguenza che l'inadempimento del concessionario impediva "il realizzarsi della finalità pubblicistica" e, pertanto, ciò legittimava l'Ente pubblico a "pronunciare la decadenza dalla concessione medesima". [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato, articolato in tre motivi, cui resiste con controricorso il Comune di Casoria, chiedendo anche ha condanna del ricorrente ai sensi dell'art. 96 c.p.c. Attivato il procedimento camerale ai sensi dell'art. 380-bis.1 c.p.c., introdotto, a decorrere dal 30 ottobre 2016, dall'art. 1.-bis, comma 1, lett. f), D.L. 31 agosto 2016, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197 (applicabile al ricorso in oggetto ai sensi dell'art. 1-bis, comma 2, del medesimo D.L. n. 168/2016), la causa è stata riservata in decisione. [OSCURATO:PERSONA] Rileva preliminarmente il Collegio che il rispetto del diritto fondamentale ad una ragionevole durata del processo impone al giudice (ai sensi degli artt. 175 e 127 c.p.c.) di evitare e impedire comportamenti che siano di ostacolo ad una sollecita definizione dello stesso, tra i quali rientrano certamente quelli che si traducono in un Ric. 2021 n. 07091 sez. SU - ud. 07-06-2022 -3- inutile dispendio di attività processuali e, soprattutto, formalità superflue perché non giustificate dalla struttura dialettica del processo e, in particolare, dal rispetto effettivo del principio del contraddittorio, de effettive garanzie di difesa e dal diritto alla partecipazione al processo in condizioni di parità, dei soggetti nella cui sfera giuridica l'atto finale è destinato ad esplicare i suoi effetti. Proprio sulla scorta di quanto appena evidenziato, questa Corte ha, ad esempio, ritenuto che, in caso di ricorso prima facie infondato o inammissibile, appaia superflua, pur potendone, in tesi, sussistere i presupposti, la fissazione del termine per l'integrazione del contraddittorio ovvero per la rinnovazione della notifica del ricorso, atteso che la concessione di esso si tradurrebbe, oltre che in un aggravio di spese, in un allungamento dei termini per la definizione del giudizio di cassazione senza comportare alcun beneficio per la garanzia dell'effettività dei diritti processuali delle parti (Cass. 8 febbraio 2010 n. 2723; Cass., Sez. Un., 22 marzo 2010 n. 6826; Cass. 13 ottobre 2011 n. 21141; Cass. 17 giugno 2013 n. 15106; Cass. 21 maggio 2018 n. 12515; Cass. 27 maggio 2019 n. 14365). Ne consegue la superfluità di ordinare la notificazione del ricorso alla Banca evocata dinanzi al Tar e al Consiglio di Stato non essendovi, in concreto, esigenze di tutela del contradditorio, delle garanzie di difesa e del diritto alla partecipazione al processo in condizioni di parità per le ragioni che verranno di seguito meglio illustrate. Sempre in via preliminare il Comune controricorrente eccepisce l'improcedibilità del ricorso deducendo la tardività dell'iscrizione del fascicolo da parte del ricorrente nella cancelleria di questa Corte, addotta come avvenuta il 22.03.2021, rispetto alla notifica del ricorso alla controparte, avutasi il 26.02.2021. Al riguardo, ai fini della verifica della tempestiva iscrizione del ricorso per cassazione, ai sensi dell'art. 369 c.p.c., assume rilievo, per il ricorrente, la data di deposito del fascicolo alla cancelleria: l'iscrizione Ric. 2021 n. 07091 sez. SU - ud. 07-06-2022 -4- a ruolo deve perciò ritenersi avvenuta alla data del 17.03.2021, annotata dalla cancelleria come data di deposito del fascicolo, senza che assuma rilievo il fatto che il medesimo pervenga a completamento della procedura di iscrizione dopo il decorso del termine di venti giorni di cui all'art. 369 c.p.c., trattandosi di attività meramente amministrativa, che fuoriesce dalla funzione difensiva che l'ordinamento assegna al procuratore della parte. Venendo all'esame dei motivi di ricorso, con la prima censura il Buontempo denuncia la violazione dell'art. 111, ottava comma, Cost., per avere il giudice del gravame oltrepassato i limiti della propria giurisdizione "degradando il diritto di superficie ad interesse legittimo". Il motivo di ricorso è inammissibile per essere affetto da erroneità prospettica. Va evidenziato che il Buontempo nella censura assume testualmente che il Consiglio di Stato avrebbe degradato il diritto soggettivo ad interesse legittimo, così travalicando i confini della propria giurisdizione. Premesso che il ricorrente non risulta avere sollevato avanti al giudice amministrativo, da lui stesso adito, alcuna eccezione di difetto di giurisdizione, la questione qui fatta valere, sviluppandosi quale censura di eccesso di potere giurisdizionale che predica l'essersi realizzato un eccesso di potere del giudice amministrativo, per arrivare al cuore della questione per cui il Consiglio di Stato avrebbe dovuto annullare il provvedimento di decadenza dalla concessione de qua, nella sostanza deduce l'avvenuta invasione dello spazio riservato alla discrezionalità della pubblica amministrazione, clenunciabile nei limiti previsti dall'art. 362 c.p.c.. E' da escludere, infatti, che si verta in ipotesi di violazione delle regole del riparto di giurisdizione da parte del giudice amministrativo per il solo fatto che quel giudice, con la sua decisione, abbia determinato l'effetto finale da essa conseguente Ric. 2021 n. 07091 sez. SU - ud. 07-06-2022 -5- di negare e, quindi di precludere, la tutela giurisdizionale ad una situazione giuridica soggettiva che, secondo le regole astratte del riparto di giurisdizione, potrebbe ottenere tutela dinanzi a diverso giudice: la sola constatazione di tale risultato non è sufficiente ad evidenziare il vizio di violazione della giurisdizione. Al riguardo occorre premettere che la «questione di giurisdizione» non dipende dall'esito della lite, ma da due varianti primigenie, costituite dal "petitum" sostanziale della domanda e dal tipo di esercizio di potere giurisdizionale richiesto al giudice. Siffatto principio si pone nel solco della pronuncia di queste Sezioni Unite n. 12378 del 2008, che ha chiaramente affermato che la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto tra giucice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già Da prospettazione delle parti, bensì il "petitum" sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della "causa petendi", ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (in tal senso, anche Cass., Sez. Un., n. 20350 del 2018). Tanto chiarito, va osservato che, in linea con quanto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte (Cass., Sez. Un., n. 9861 del 2015), ricade nella giurisdizione del giudice amministrativo la vicenda avente ad oggetto la legittimità dell'esercizio del potere di autotutela come nella fattispecie in esame, in cui l'amministrazione comunale, mediante il provvedimento n. 160 del 7 maggio 2008, ha dichiarato la decadenza del ricorrente dal diritto di superficie concesso per la costruzione del complesso denominato "[OSCURATO:PERSONA]", per non aver il Buontempo alcun titolo per disporre di un bene demaniale iscrivendo sullo stesso una ipoteca di primo grado, e quindi erano venuti meno i presupposti per il rilascio della concessione, di qui la Ric. 2021 n. 07091 sez. SU - ud. 07-06-2022 -6- P nullità della convenzione stipulata con il ricorrente e dell'obbligazione ivi dedotta di costituzione del diritto di superficie in favore di quest'ultimo. In tal caso, infatti, dinanzi al giudice vengono in discussione vizi genetici che colpiscono gli atti amministrativi prodromici alla stipulazione della convenzione, anche se temporalmente intervenuti in epoca successiva alla pattuizione medesima, ed in ordine ai quali l'amministrazione si avvale del potere di annullamento che le compete. Orbene, i connotati autoritativi e discrezionali, insiti nell'esercizio di autotutela - la quale postula sempre un apprezzamento dell'interesse pubblico a che l'atto viziato venga eliminato dalla stessa pubblica amministrazione da cui proviene - comportano, per regola generale, che la posizione dei controinteressati abbia natura di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo. Giova a questo punto richiamare il principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte in materia di appall:i pubblici che, seppur relativo all'annullamento in autotutela di un provvedimento amministrativo prodromico alla stipulazione del contratto, ha comunque riconosciuto natura autoritaltiva e discrezionale all'atto, sicché il relativo vaglio di legittimità spetta al giudice amministrativo (Cass., Sez. Un., n. 14859 del 2017; Cass., Sez. Un., n. 33013 del 2018). Precisa questa Corte che la conclusione su questi ultimo aspetto sarebbe diversa se, dietro lo schermo dell'esercizio dei propri poteri di annullamento in autotutela, l'Amministrazione avesse inteso intervenire direttamente sul contratto per far valere in realtà vizi ad esso relativi: poiché in tal caso dovrebbe trovare applicazione il principio, già enunciato da queste Sezioni Unite, secondo cui non può ammettersi che l'Amministrazione, pretendendo di adoperare il proprio potere discrezionale di autotutela per eliminare vizi in realtà Ric. 2021 n. 07091 sez. SU - ud. 07-06-2022 -7- afferenti (non ad atti prodromici determinazioni in sé considerati ed alle modalità procedimentali ad esse solo proprie) al contratto ormai stipulato, possa spostare l'asse della giurisdizione riconducendo nell'alveo di quella amministrativa una controversia sulla validità di un contratto di diritto privato, come tale rientrante nell'alveo della giurisdizione ordinaria (in tali termini Cass., Sez. Un., n. 9861/2015 cit; Cass., Sez. Un., n. 22554 del 2014). Nel caso di specie, il potere di autotutela dell'amministrazione è stato pacificamente esercitato con riguardo a vizi afferenti agli atti prodromici alla stipulazione dell'accordo negoziale e dunque correttamente è stata riconosciuta natura autoritativa e discrezionale al provvedimento di decadenza. Con il secondo motivo la parte ricorrente lamenta lo sconfinamento della giurisdizione del giudice amministrativo conseguente alla violazione degli artt. 1362 e 1363 c.c. Nel dettaglio, il Consiglio di Stato avrebbe erroneamente interpretato il contenuto della convenzione amministrativa, così "sconfinando nella giurisdizione del giudice ordinario". Anche la seconda censura è priva di pregio. Il Comune di Casoria ha dichiarato la decadenza in autotutela dalla concessione di realizzazione del complesso immobiliare di edilizia popolare accertando il difetto di titolo (giuridico) per disporre del bene demaniale da parte del concessionario, da cui re è derivata la nullità della convenzione accessiva. Non integra, quindi, eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile ai sensi dell'art. 111, comma 8, Cost., l'accertamento, da parte del giudice amministrativo, della illegittimità di un provvedimento assunto dalla pubblica amministrazione in autotutela (Cass., Sez. Un., n. 33013 del 2018) direttamente incidente sulla convenzione, salvi gli eventuali ulteriori effetti, quelli sì sindacabili in altra sede, secondo i parametri concordati fra le medesime parti. Ric. 2021 n. 07091 sez. SU - ud. 07-06-2022 -8- Con il terzo motivo il ricorrente lamenta la violazione dei limiti della giurisdizione del giudice amministrativo nella misura in cui il Consiglio di Stato avrebbe ritenuto definitivamente accertato l'inadempimento del preliminare di compravendita da parte del Buontempo, benché la questione fosse ancora sub iudice (dinanzi la Corte di cassazione). Il motivo è inammissibile innanzitutto per il mancato rispetto del principio di autosufficienza del ricorso, in quanto pur facendo riferimento ad un'errata interpretazione di un documento, in particolare la sentenza di risoluzione del contratto preliminare di compravendita, non ne riporta il contenuto, limitando:si a riferire che la pronuncia non avrebbe alcuna definitività. Inoltre è evidente che si tratti della denuncia di un tipico vizio per error in procedendo o in iudicando, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo (Cass., Sez. Un., n. 12904 del 2021; Cass., Sez. Un., n. 15573 del 2021; Cass., Sez. Un., n. 7926 del 2019). Questa Corte ha, sul punto, precisato che, riconosciuta natura vincolante alla interpretazione fornita dalla sentenza del giudice delle leggi, il sindacato ex articolo 111, comma 8, Cost. delle Sezioni Unite della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione (che, con pregnanza, il legislatore costituente ha qualificato e rimarcato 'soli') investe esclusivamente le fattispecie di difetto assoluto di giurisdizione - in senso espansivo - e di difetto relativo di giurisdizione, ovvero percezione di un'erronea incidenza della pluralità di giurisdizioni - fattispecie in cui il giudice dichiara propria la giurisdizione laddove essa compete ad altro giudice o nega la propria giurisdizione affermandone erroneamente l'attribuzione ad altro giudice (v. da ultimo Cass. Sez. Un. n. 12904 del 2021). Ric. 2021 n. 07091 sez. SU - ud. 07-06-2022 -9- nvU Del resto, le Sezioni Unite di questa Corte, in tema di erronea valutazione da parte del [OSCURATO:PERSONA] circa la formazione di un giudicato (interno o esterno) denunciata sotto il profilo di difetto di giurisdizione, hanno precisato che la relativa doglianza, riguardando la correttezza dell'esercizio del potere giurisdizionale del giudice amministrativo, rimane estranea al controllo dei limiti esterni della giurisdizione cui, insieme ai vizi che riguardano l'essenza della funzione giurisdizionale, è limitato il sindacato della Corte di cassazione sulle decisioni rese dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale restando escluso ogni sindacato sui limiti interni di tale giurisdizione, cui attengono gli "errores in iudicando" o "in procedendo (Cass., Sez. Un., n. 8245 del 2017). Il ricorso, sotto l'apparente aspetto del difetto di giurisdizione per superamento dei limiti esterni dovuto alla determinazione della natura conformativa delle argomentazioni rese nel motivare il rigetto del gravame, prospetta in sostanza una violazione di legge che integra al più un error in procedendo, essendo rimesso all'Amministrazione locale l'accertamento dei presupposti per la revoca della concessione. A tal riguardo, come ribadito dalle Sezioni Unite di questa Corte, la violazione di norme procedurali, per quanto abnorme non può comportare il superamento dei limiti esterni della giurisdizione (Cass. Sez. Un. n. 29082/2019), riguardando la sola legittimità del potere giurisdizionale esercitato nell'occasione dal Consiglio di Stato. Discende da quanto esposto il rigetto del ricorso venendo comunque in rilievo un accertamento relativo allo sconfinamento della giurisdizione. A tale esito segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore del controricorrente. Non può tuttavia farsi luogo all'affermazione della responsabilità ex art. 96, comma 3 c.p.c. del ricorrente, come richiesto dal Comune controricorrente, non ravvisandosi, alla stregua delle risultanze di Ric. 2021 n. 07091 sez. SU - ud. 07-06-2022 -10- causa e delle suesposte considerazioni, ricorrere i relativi presupposti in ragione della condotta processuale nella specie mantenuta (cfr. Cass. 8 ottobre 2010 n. 20878. Infatti la condanna al pagamento della somma equitativamente determinata, ai sensi dell'art. 96, comma 3, c.p.c. è stata ritenuta connotata da natura sanzionatoria e officiosa, sicché essa presuppone l'accertamento della mala fede o colpa grave della parte soccombente (Cass. 11 febbraio 2014 n. 3003), non solo perché la relativa previsione è inserita nella disciplina della responsabilità aggravata, ma anche perché agire in giudizio per far valere una pretesa che si rivela infondata non è condotta di per sé sola rimproverabile (Cass.30 novembre 2012 n. 21570). Ed anche ai suoi fini si è ritenuto necessario applicare (Cass. 18 novembre 2014 n. 24546) i principi elaborati dalla giurisprudenza di questa Corte in tema di sussistenza ed apprezzamento della colpa grave della parte soccombente per la configurabilità della lite temeraria: ribadendosi che questa può essere in concrete circostanze ravvisata nella coscienza dell'infondatezza della domanda (mala fede) o nella carenza della ordinaria diligenza volta all'acquisizione di detta coscienza (colpa grave). Circostanze tutte non ricorrenti nella fattispecie in esame. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è stato rigettato, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Ric. 2018 n. 27069 sez. SU - ud. 19-11-2019 -14- Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1-quater - della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione integralmente rigettata, se dovuto. Ric. 2021 n. 07091 sez. SU - ud. 07-06-2022 -11- P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e l'istanza ex art. 96, comma 3 c.p.c. del Comune controricorrente; condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del presente giudizio di cassazione che liquida in favore del Comune controricorrente in complessivi euro 8.200,00, di cui ad euro 200,00 per esborsi, oltre alle spese generali pari al 15 % sui compensi, ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater del D.P.R. n. 115 del 2002, da atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da pa