Cassazione n. 20171/2023

a seguente ordinanza sul ricorso iscritto al n. 26127/2015R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione , rappresentat a e difes a dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , elettivamente domiciliata in Roma, via Poma n. 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , giusta procura speciale a margine del ricorso; –ricorrente – contro Agenzia delle entrate –intimata – avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale d el l e Marchen. 115/02/2015, depositata il 30. 03.2015. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 21 dicembre 2022dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA] tributaria provinciale di Ancona rigettava i ricors i proposti da lla [OSCURATO:SOCIETA]. avverso distinti avvis i di accertamento, con i quali era stata recuperata l’IVA indebitamente detrattasugli acquisti con riferimento agli anni d’imposta 2002, 2003, Oggetto: Tributi, Avviso di accertamento, IVA 2004 e 2005, per violazione dell’art. 19 del d.P.R. n. 633 del 1972, essendo stata esclusa la natura commerciale delle operazioniposte in essere dalla società contribuente, ai sensi dell’art. 4, comma 5, lett. a) del d.P.R. cit.; - c on la sentenza indicata in epigrafe , la Commissione tributaria regionale delle Marcherigettava gli appell i propost i dalla contribuente nelle cause riunite, rilevando, in sintesi, che: - le decisioni di primo grado andavano integralmente condivise, in quanto la contribuente, pur costituita nella forma di società a responsabilità limitata, non aveva mai svolto attività d’impresa; - l’Amministrazione finanziaria ha il potere di riqualificare i contratti sottoscritti dal contribuente o farne rilevare la simulazione o altri profili di invalidità; - alla luce degli elementi di fatto indicati nel PVC e negli avvisi di accertamento,nel caso in esame trovava applicazione l’art. 4, comma 5, del d.P.R. n. 633 del 1972, che presum e il carattere “non commerciale” dell’attività consistente nel “possesso e gestione di unità immobiliari classificate o classificabili nella categoria catastale A)… da parte di società o enti, qualora la partecipazione ad essi consenta, gratuitamente o verso un corrispettivo inferiore al valore normale, il godimento, personale o familiare dei beni… ovvero quando tale godimento sia conseguito indirettamente dai so ci o partecipati, alle suddette condizioni, anche attraverso la partecipazione ad associazioni, enti o altre organizzazioni”; - l’inopponibilità al fisco delle operazioni abusive in materia di IVA, intese come comportamenti volti a conseguire il solo risultato del beneficio fiscale, senza alcuna reale ed autonoma ragione economica, costituisce una sorta di clausola generale antielusione di matrice comunitaria;- la [OSCURATO:SOCIETA]. impu gnava la sentenza della CTR con ricorso per cassazione, affidato adue motivi , illustrato con memoria ; -l’Agenzia delle Entrate è rimasta intimata. [OSCURATO:PERSONA] - C on i l prim o motiv o , la ricorrente denuncia la nullità della sentenza impugnata per violazione degli artt. 36 del d.lgs. n. 546 del 1992 e 132 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4 , cod. proc. civ.,in quanto risulta mancante la data della deliberazione; -il motivo è infondato; - la data della deliberazione (6 marzo 2015), seppure mancante nell’intestazione, è stata apposta nel dispositivo e indicata nella parte motiva, alla fine dell’esposizione del fatto; - in ogni caso, occorre ribadire che la da ta di deliberazione della sentenza, a differenza delladata di pubblicazione (che ne segna il momento di acquisto della rilevanza giuridica), non è un elemento essenziale dell'atto processuale, sicché tanto la sua mancanza, quanto la sua erronea indicazione, non integrano alcuna ipotesi dinullità, ma costituiscono fattispecie di mero errore materiale, come tale emendabile ex artt. 287 e 288 cod. proc. civ. (Cass. n. 21806 del 20.09.2017); - con il secondo motivo, nel premettere che l’oggetto sociale della contribuente riguardava l’acquisto, la vendita, la permuta e la locazione, anche finanziaria, di beni mobili ed immobili, che l’immobile di proprietà della società era costituito da due unità immobiliari, di cui una venduta alla socia [OSCURATO:PERSONA] e l’altra alla [OSCURATO:SOCIETA]., che le venditeerano avvenute a prezzi di mercato e che il trasferimento degli immobili per i quali era stata negata la detrazione era stato assoggettato ad IVA,deduce l ’errata ed inesatta interpretazione ed applicazione del combinato disposto di cui agli art. 4, comma 5, lett. a) e 19 del d.P.R. n. 633 del 1972, anche in riferimento agli artt. 9 e 168 della direttiva 28.11.2006, n. 2006/112, in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., avendo la CTR ritenuto erroneamente applicabile l’art. 4, comma5, del d.P.R. n. 633 del 1972, in quanto la preclusione della detrazione dell’IVA assolta sulle operazioni passive, in presenza dell’assoggettamento ad imposta di quelle attive, viola i principi sovrannazionali dell’IVA; sul punto sollecita un’eventuale rimessione degli atti alla Corte di Giustizia UE;-il motivo è infondato; -l’art. 4, comma 5, del d.P.R. n. 633 del 1972, nella versione ratione temporis applicabile, considera non commerciali alcune attività che, seppure svolte da società commerciali, risultano finalizzate a consentire il mero godimento di beni e servizi, in maniera gratuita o verso un corrispettivo inferiore al valore normale, da parte de gli stessisoci o loro familiari; -la società perde, di conseguenza, la soggettività passiva ai fini IVA, limitatamente alle attività indicate dalla norma, fra le quali rientra il possesso e la gestione di abitazioni classificate o classificabili nella categoria catastale A (esclusa la A10); - la disposizione equipara, con evidente scopo antielusivo , la società non operativa al consumatore finale, non permettendo la detrazione dell’IVA corrisposta su determinate operazioni passive, quando si tratta di operazioni non funzionali all’esercizio dell’attività imprenditoriale; -questa Corte ha, del resto, sempre affermato che, con riguardo alle operazioni passive in generale, la qualifica di impresa, che compete ex lege alle società commerciali con riguardo alle operazioni attive essendo le cessioni di beni, da parte di dette società, dalla legge considerate "in ogni caso", cioè senza eccezioni, effettuate nell'esercizio d'impresa, non è sufficiente per dare vita al diritto alla detrazione dell'IVA, essendo per contro necessario che l'acquisto di beni risulti necessario per l'esercizio vero e proprio dell'impresa e sia effettivamente destinato dall'imprenditore alla realizzazione degli scopi produttivi programmati; con ciò richiedendosi che il requisito della "inerenza" dell'acquisto all'esercizio d'impresa venga identificata sulla base del raffronto tra l'operazione passiva e quelle attive, dovendo risultare assolta la prova della strumentalità della prima rispetto alle seconde, che siano state già compiute o anche soltanto programmate (Cass. n. 7344 del 2011); -mentre le cessioni di beni da parte di una società di capitali sono da considerarsi, in ogni caso, effettuate nell'esercizio di impresa, in ordine agli acquisti di beni ed in generale per le operazioni passive, ai fini della detraibilità dell'imposta non è sufficiente il rivestimento formale della qualità di imprenditore, dovendosi verificare in concreto l'inerenza e la strumentalità del bene o del servizio acquistato rispetto alla specifica attività imprenditoriale, compiuta o anche solo programmata (Cass. n.17783 del 2017); - la detrazione dell'imposta può spettare anche in assenza di operazioni d’impresa, con riguardo alle attività di carattere preparatorio, purché, però, finalizzate alla costituzione delle condizioni d'inizio effettivo dell'attività tipica (Cass. n. 18475/2016 e n. 23994/2018); -tale orientamento è in linea con il diritto unionale, come interpretato dalla Corte di giustizia, secondo la quale sull’esistenza del diritto alla detrazione non incide il mancato utilizzo del bene, purchè quest’ultimo sia indipendente dalla volontà del soggetto passivo che ha acquistato il bene (Corte giust. 28 febbraio 2018, causa C-672/16, Imofloresmira -[OSCURATO:PERSONA] SA); -nel d isconoscere in via preventiva il carattere commerciale di alcune specifiche operazioni, con la loro conseguente esclusionedal campo di applicazione dell’ IVA , l’art. 4, comma 5, del d.P.R. n. 633 del 1972 presume che in relazione a dette operazioni , per le modalità del loro utilizzo, sia presente la volontà di non destinare il bene o il servizio all’esercizio di attività commerciale, senza la necessità di dovere verificare in concreto l'inerenza e la strumentalità del bene o del servizio acquistato rispetto alla specifica attività imprenditoriale; - dalla sentenza impugnata risulta , peraltro, che la contribuente non ha mai svolto attività d’impresa; il regolamento del prezzo era avvenuto mediante compensazione; dall’ estratto dell’avviso di accertamento, riportato a p. 6del ricorso, si evince che la compagine sociale era riconducibile ai componenti della famiglia Romanini - Costarelli, i quali rappresentavano le uniche fonti di finanziamento della società; detti componenti e rano anche gli effettivi utilizzatori degli immobili e non risultavano incarichi per promuovere la vendita o la locazione delle unità immobiliari; - gli elementi allegati dalla con tribuente, al fine di contestare le risultanze emerse nel corso dell’accertamento (l’oggetto sociale comprendeva l’acquisto, la vendita, la permuta e la locazione, anche finanziaria, di beni mobili e immobili di qualsiasi natura e specie; il tempo trascorso tra l’acquisto e la vendita era dipeso dalle controversie con le ditte che avevano eseguito i lavori; la due unità di cui si componeva l’immobile erano state vendute una alla Costarelli e l’altra alla [OSCURATO:SOCIETA].; le vendite sono avvenute a prezzi in linea con il mercato) sono generici e non sufficienti a smentire lo scopo dimero godimento delle unità immobiliari da parte degli stessi soci o loro familiari, senza un corrispettivo almeno uguale al valore normale, come accertato dall’Ufficio; -il ricorso va, dunque, rigettato; -nulla sulle spese nei confronti dell’Agenzia delle Entrate, non avendo la stessa svolto difese. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; dà atto, ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo, a titolo di contributo unificato, pari a quello