Cassazione n. 06618/2023

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 9247/2017 R.G. proposto da:  [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] , presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente incidentale - nonché contro [OSCURATO:PERSONA]: Pubblico impiego -contratti a termine illegittimi -risarcimento R.G.N. 9247/2017 Pag.[OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente incidentale - avverso sentenza di Corte d’appello Palermo n. 901/2016 depositata il 18/11/2016.  Udita larelazione svolta nella camera di consiglio del 14/12/2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. con sentenza n. 901/2016 la Corte d’appello di Palermo, pronunciando sull’impugnazione principale proposta dall’[OSCURATO:PERSONA] di Trapani nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] e sull’impugnazione incidentale di quest’ultimo, in parziale riforma della pronuncia del Tribunale di Trapani - che aveva accolto la domanda del Calvaruso intesa ad ottenere la declaratoria di illegittimità dei contratti a termine stipulati tra le parti, ritenuto abusivo il ricorso ai contratti a termine, condannato l’Azienda a corrispondere a titolo di risarcimento del danno una indennità pari a quindici mensilità dell’ultima retribuzione di fatto percepita - ridu ceva il risarcimento del danno a dieci mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto exart. 32 della l. n. 183/2010; 2. la Corte territoriale rilevava che fosse incontestato il superamento della durata complessiva di trentasei mesi e riteneva che fosse irrilevante che si era trattato di periodi di servizio prestati in relazione a procedure selettive diverse, circostanza questa che non trovava riscontro nella normativa primaria; quanto alle conseguenze della accertata illegittimità, richiamava l’orientamento di questa Corte di cui a Cass. n. 5076/2016 e riteneva che il lavoratore pubblico, non potendo ottenere la conversione del rapporto, avesse diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (come richiesto dall’interpretazione comunitariamente orientata) avesse intanto diritto, senza necessità di alcuna prova, all’indennità ex art. 32 l. n. 183/2010 (impregiudicata la dimostrazione di un danno più elevato); quantificava, nello specifico, tale indennità in dieci mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto in applicazione dei criteri di cui all’art. 8 della l. n. 604/1966 e tenuto conto notevole durata complessiva della prestazione lavorativa; 3. ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza l’ASP di Trapani con tre motivi; 4. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso e proposto, altresì, ricorso incidentale affidato a due motivi. R.G.N. 9247/2017 Pag.Considerato che: 1. con il primo motivo di ricorso principalel’Azienda ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2001 e dell’art. 5, comma 4 bis, del d.lgs. n. 368/2001, per avere la Corte di appello erroneamente affermato che vi sarebbe stato il superamento dei 36 mesi di servizio; assume che il rispetto del termine di durata complessiva andrebbe verificato rispetto a ciascuna procedura concorsuale in forza della quale avviene la assunzione a termine; richiama, a fondamento di tale interpretazione, i pareri espressi dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri -dipartimento della Funzione pubblica (parere n. 3/2009 e nota n. 37562/2012) e dal CNR (circolare n. 39/2012) secondo i quali i periodi di servizio non devono sommarsi tra di loro quando siano riconducibili a procedure selettive diverse; evidenzia che, nello specifico, i contratti intercorsi tra le parti afferivano a procedure di reclutamento diverse; 2. con il secondo motivo di ricorso principalel’Azienda denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 32,comma 5, legge n. 183/2010 sotto il profilo dell’inapplicabilità dell’indennità omnicomprensiva al pubblico impiego in mancanza di conversione; sostiene che la suddetta indennità si applichi solo nell’ipotesi di conversione del rapporto e, dunque, non nell’ipotesi in esame in cui la possibilità di conversione è stata esclusa; rileva che il lavoratore, per ottenere il risarcimento del danno, avrebbe dovuto fornire adeguata dimostrazione, cosa che non era avvenuta, difettando il ricorso di ogni allegazione; 3. con il terzo motivo la ricorrente principale denuncia la violazione ed errata applicazione dell’art. 32, comma 5, l. n. 183/2010 in relazione all’art. 8 l. n. 604/1966 sotto il profilo della inadeguatezza dell’indennizzo; rileva che nello specifico il periodo complessivo del servizio prestato dal Peralta è pari mesi 42, con uno sforamento di soli sei mesi rispetto al limite previsto dall’art. 4, comma 4 bis; assume che in ragione della lievità del danno, la misura del risarcimento appare eccessiva e che l’indennità andava liquidata nella misura minima; 4. con il primo motivo di ricorso incidentaleil Calvaruso denuncia la violazione e falsa applicazione del decreto legislativo 368/2001, artt. 1 ed 11 nonché degli articoli 2, 3, 4, 11, 24, 35 e 36 Costituzione, in relazione alla direttiva numero 70/1999 CE; censura la sentenza per non avere convertito il rapporto di lavoro a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato; 5. con il secondo motivo il ricorrente incidentale denuncia la violazione e falsa applicazione della legge 183/2010, art. 32, comma 5, in relazione all’art. 8 della legge R.G.N. 9247/2017 Pag.604/1966, censurando la quantificazione dell’indennizzo sotto il profilo della sua inadeguatezza. 6. il primo motivo del ricorso principale è infondato; il collegio condivide le ragioni già espresse da questa Corte nella sentenza del 6 marzo 2021, n. 6089, alla cui motivazione si rinvia exart. 118 disp. att. cod. proc. civ.; si è, in particolare affermato, che, in tema di pubblico impiego privatizzato, trova applicazione, in caso di successione di contratti a tempo determinato, il limite di 36 mesi di durata complessiva di tali contratti di cui all’art. 5, comma 4 bis, d.lgs. n. 368 del 2001, decorso il quale la reiterazione è da considerarsi abusiva, a nulla rilevando che l’assunzione a termine sia avvenuta, di volta in volta, all’esito di distinti concorsi pubblici; la stessa amministrazione ricorrente non dubita dell’applicabilità nell’impiego pubblico privatizzato del limite dei 36 mesi di durata complessiva dei rapporti a termine successivi, ma ne propone, piuttosto, una modalità diversa di computo: la durata complessiva del rapporto a termine con lo stesso lavoratore per mansioni equivalenti non potrebbe superare i 36 mesi per ciascun concorso indetto dalla amministrazione datrice di lavoro; l’assunto non è condivisibile; esso non trova riscontro nella lettera della norma, che non fa alcun riferimento alle modalità in forza delle quali avviene la assunzione a termine; inoltre, la proposta interpretazione neppure è conforme alla ratiodell’art. 5, comma 4 bis, d.lgs. n. 368/2001, che è all’evidenza quella di prevenire (e di sanzionare nell’impiego privato) l’abuso derivante dalla successione di contratti a termine, in attuazione della clausola 5 lettera b ) dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE; rispetto alla finalità della disposizione, nessun rilievo può essere attribuito all’espletamento di una nuova procedura concorsuale; il ripetersi dei concorsi pubblici per l’assunzione a termine da parte della stessa amministrazione potrebbe consentire l’impiego dello stesso lavoratore per coprire il medesimo posto vacante per un periodo di tempo potenzialmente illimitato; se il concorso pubblico consentisse la successione dei contratti a termineper ripetuti trienni, nella sostanza resterebbe violata anche la previsione secondo cui la pubblica amministrazione può ricorrere al lavoro flessibile solo in presenza di esigenze “temporanee ed eccezionali”, giacché il ricorrere di esigenze temporanee edeccezionali va escluso a fronte dell’impiego del lavoratore a termine in mansioni equivalenti per un periodo superiore ai 36 mesi; R.G.N. 9247/2017 Pag.correttamente, pertanto, la sentenza impugnata ha evidenziato che la tesi dell’[OSCURATO:PERSONA] non trova riscontro nell’art. 5, comma 4 bis, d.lgs. n. 368/2001 né può essere fondata su circolari, che non costituiscono fonte di diritto; 6. il secondo motivo del ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale, che possono essere trattati congiuntamente -in quanto, pur con prospettive antitetiche, entrambi vertono sulle conseguenze discendenti dalla abusiva successione dei contratti a termine -sono infondati; per costante giurisprudenza di questa Corte, dalla illegittima reiterazione di contratti a termine alle dipendenze di una pubblica amministrazione non può derivare la conversione del rapporto: quest’ultima, infatti, è esclusa per legge (art. 36 TU n. 165/2001) e trattasi di esclusione affatto legittima sia secondo i parametri costituzionali che secondo quelli comunitari; la tutela riconosciuta al dipendente è esclusivamente quella risarcitoria (Cass., Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5072); piuttosto, poiché l’efficacia dissuasiva richiesta dalla clausola 5 dell’Accordo quadro recepito nella direttiva 1999/70/CE postula una disciplina agevolatrice e di favore, che consenta al lavoratore che ha patito la reiterazione di contratti a termine di avvalersi di una presunzione di legge circa l’ammontare del danno, e rilevato che il pregiudizio è normalmente correlato allaperdita di chance di altre occasioni di lavoro stabile (e non alla mancata conversione), le Sezioni Unite nella citata pronuncia n. 5071/2016 hanno rinvenuto nella l. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, una disposizione idonea allo scopo, nella misura in cui, prevedendo un risarcimento predeterminato tra un minimo ed un massimo, esonera il lavoratore dall’onere della prova, fermo restando il suo diritto di provare di aver subito danni ulteriori (per tutte: Cass. 26 maggio 2020, n. 9787); la sentenza impugnata, dopo avere accertato la abusiva successione dei contratti a termine, ha correttamente escluso la conversione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato (contrariamente a quanto assunto nel ricorso incidentale) ed altrettanto correttamente ha applicato la presunzione di danno di cui all’art. 32, comma 5, l. n. 183/2010 (contrariamente a quanto dedotto dalla parte ricorrente in via principale); 6. da ultimo, va dichiarata la inammissibilità del terzo motivo del ricorso principale e del secondo motivo del ricorso incidentale, che censurano, con finalità opposte, la quantificazione della indennità ex art. 32, comma 5, l. n. 183/2010 operata nella sentenza impugnata; per consolidato orientamento di questa Corte (ex aliis: Cass. 8 novembre 2019, n. 28887; Cass. 10 ottobre 2019, n. 25484; Cass. 22 gennaio 2014, n. 1320; Cass. 17 marzo 2014, n. 6122), la determinazione, tra il minimo e il massimo, della misura dell’indennità risarcitoria prevista all’art. 32, comma 5, della legge 4 novembre 2010, n. 183 spetta al giudice di merito; entrambe le parti ricorrenti, pur denunciando R.G.N. 9247/2017 Pag.formalmente la violazione di norme di diritto, chiedono nella sostanza a questa Corte un non consentito riesame del merito; 7. il ricorso principale ed il ricorso incidentale devono essere conclusivamente respinti; 8. le spese del presente grado si compensano tra le parti per la reciproca soccombenza; 9. occorre dare atto, ai finie per gli effetti indicati da Cass., Sez. Un., n. 4315/2020, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale e quello incidentale; compensa le spese. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale e del ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a tit