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CassazionesentenzaSezione 1Decisione del 18 dicembre 2025

Cassazione n. 29390/2026

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imento acarico di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA]e da:[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA]avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte di assise di appello di Bologna;udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA];lette le conclusioni del Pubblico Ministero, nella persona del Sostitutoprocuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto, con requisitoriascritta, il rigetto del ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], e l'annullamento senza rinviodel provvedimento impugnato, relativamente all'applicazione dell'istituto dellafungibilità, in accoglimento del ricorso del Procuratore generale.[OSCURATO:PERSONA] FATTO1.

Con ordinanza emessa in data 18 dicembre 2025 la Corte di assise diappello di Bologna, quale giudice dell'esecuzione, ha disposto che nei confronti diGilberto [OSCURATO:PERSONA], destinatario di un provvedimento impositivodell'isolamento diurno per complessivi tre anni a seguito della sopravvenienza diuna ulteriore condanna all'ergastolo, debba ritenersi tale pena già espiata per ilperiodo di anni uno, mesi sei e giorni tre alla data del 09 settembre 2025, in cuiè stato emesso il nuovo cumulo da parte del Procuratore generale presso laCorte di appello di Bologna per l'esecuzione della pena così rideterminata.La Corte ha ritenuto che l'isolamento diurno per tre anni, poi ridotti a dueanni, originariamente disposto con la sentenza emessa dalla Corte di assise diappello di Roma in data 17 giugno 1988, divenuta irrevocabile il 05 giugno 1989,non sia stato mai espiato, mancando prove in tal senso, ma che a tale sanzionesia equiparabile ogni trattamento che comporti una analoga esclusione dalcontatto con gli altri detenuti, e l'ha pertanto ritenuta espiata, per fungibilità, peril periodo indicato, nel quale l'istante è stato sottoposto ad isolamento perragioni istruttorie nel carcere di Novara, e alla sorveglianza particolare ai sensidell'art. 14-bis Ord. pen.2.

Avverso l'ordinanza hanno proposto ricorso il Procuratore generale pressola Corte di appello di Bologna, articolando un unico motivo, e il detenuto GilbertoGiorgio [OSCURATO:PERSONA], per mezzo del suo difensore avv. [OSCURATO:PERSONA],articolando anch'egli un unico motivo.3.

Il Procuratore generale presso la Corte di appello, nel suo ricorso,lamenta la violazione di legge con riferimento agli artt. 72 cod. pen. e 657 cod.proc. pen.Il giudice dell'esecuzione ha riconosciuto la fungibilità, rispetto all'isolamentodiurno, di periodi detentivi maggiormente afflittivi, in contrasto con la costantegiurisprudenza che ha sempre negato tale fungibilità perché, mentre l'isolamentodiurno è una pena, le altre forme di isolamento detentivo non hanno tale natura,né vengono applicate quale risposta ad un reato commesso.Il giudice ha motivato la sua decisione ritenendo di adeguarsi, così, aiprincipi sovranazionali che impongono una nozione sostanziale di pena, al di làdelle terminologie applicate, e ne vietano la concreta duplicazione, ma haomesso di valutare che tali principi sono stati dettati nell'ipotesi di sottoposizionedel soggetto a più pene per il medesimo fatto.

La Corte EDU, infatti, nelle suepronunce si riferisce ai regimi in cui vige un doppio binario sanzionatorio, in virtùdel quale si punisce una medesima condotta con una sanzione penale e con unasanzione amministrativa, ed ha affermato l'illegittimità di tale doppiosanzionamento qualora la sanzione amministrativa abbia un carattere afflittivoche la rende analoga a quella penale, e quindi di fatto duplicativa della stessa.L'ordinanza ha trascurato del tutto questo aspetto, e non ha valutato in alcunmodo la sussistenza dell'identità fattuale della condotta che ritiene essere stataoggetto di una doppia sanzione.L'ordinanza omette anche di valutare il mancato inserimento dell'isolamentodiurno nelle pene di cui all'art. 17 cod. pen., e la differenza strutturale tra questoe le pene principali o accessorie, differenza che invece giustifica, secondo lagiurisprudenza, l'impossibilità di qualificare l'isolamento diurno come “custodiaingiustamente subita”, proprio ai fini dell'art. 657 cod. proc. pen.La valutazione di fungibilità operata dal giudice dell'esecuzione, peraltro, èerrata anche con riferimento ai due periodi ritenuti equivalenti.

Il primo deiperiodi detratti viene ritenuto equivalente per il solo fatto che il detenuto eraallocato presso il carcere di Novara, ove vigevano alcune sospensioni deltrattamento penitenziario, in termini di ridotti collegamenti con l'esterno e conaltri detenuti, senza tenere conto dell'applicazione di tali sospensioni, nel carcerein questione, per un arco temporale limitato, e senza tenere conto del fatto cheesse erano giustificate dalla elevata pericolosità del soggetto, che anche secondola Corte europea può legittimare un regime carcerario differenziato.

Il secondodi tali periodi è relativo alla proroga sine titulo del regime di sorveglianzaparticolare di cui all'art. 14-bis Ord. pen., ma gli stessi giudici europeiriconoscono natura penale alle sanzioni disciplinari solo quando esse allungano onon riducono il periodo di detenzione, e non quando ne aggravano solo lemodalità afflittive; in ogni caso a tale regime non può riconoscersi naturasanzionatoria, in quanto esso viene applicato per esigenze di sicurezza internaall'istituto penitenziario, dovute alla pericolosità di quello specifico detenuto percondotte da lui tenute.4.

Il ricorrente [OSCURATO:PERSONA] deduce la violazione di legge in relazione agli artt.24, 27 e 117 Cost., e all'art. 3 CEDU.Egli aveva chiesto la verifica della già avvenuta espiazione della sanzionedell'isolamento diurno per il periodo massimo di tre anni, in quanto la carenzadella documentazione attestante tale espiazione doveva essere valutata secondoil principio del favor rei, non consentendo essa neppure di escludere con certezzache l'isolamento diurno sia stato applicato per intero.La valutazione contraria da parte del giudice dell'esecuzione èmanifestamente illogica, in particolare perché la circostanza dell'avvenutaconcessione di un permesso premio, in data 13 giugno 1995, invece di essereconsiderata la prova dell'avvenuta espiazione della sanzione, altrimenti ostativa,è stata ritenuta conseguente ad un errore del magistrato di sorveglianza, cheavrebbe del tutto omesso di valutare la sussistenza di tale ostatività.

Questaargomentazione è palesemente illogica, dovendosi ipotizzare un gravissimoerrore non solo del magistrato di sorveglianza, ma anche del pubblico ministero,che non impugnò il provvedimento.Il tema della valutazione della prova non è trattato dall'art. 666 cod. proc.pen., e vi sono pronunce contrastanti circa l'onere probatorio del soggetto chepropone un incidente di esecuzione; appare opportuno, però, attenuare larigidità del principio dell'onere della prova, secondo cui il dubbio circa lafondatezza della domanda ricade sull'istante, specialmente nei casi in cui ildifetto di prova deriva da una mancanza di collaborazione dell'Autorità.Dall'esame delle sentenze della Corte EDU, inoltre, emerge la tendenza asuperare ogni rigidità nella ripartizione dell'onere probatorio, nel senso diritenere che la domanda che presenta caratteri di specificità e verosimiglianzapuò essere ritenuta provata, qualora non emergano oggettive smentite della suafondatezza; in particolare, la CEDU ha affermato che il semplice fatto che laversione dell'Amministrazione contraddica quella del detenuto non è sufficiente,in mancanza di un documento risolutivo, per respingere la sua domanda.

Vieneritenuta sussistente, infatti, una presunzione relativa di veridicità delleaffermazioni rese dal detenuto, al fine di bilanciare l'asimmetria che deriva dalfatto di essere l'Amministrazione penitenziaria unica detentrice delle informazioniidonee a confermare o smentire tali affermazioni.Deve ritenersi, allora, necessaria l'applicazione del principio di prossimitàdella prova, del “più probabile che non” proprio del sistema civilistico, al fine diuniformare la decisione del giudice interno ai principi della CEDU, e necessarioperciò attribuire alle affermazioni del detenuto una presunzione relativa diveridicità, che deve essere superata da prove contrarie fornitedall'Amministrazione, stabilendo perciò, quale principio di diritto, una diversaripartizione dell'onere probatorio.

Nel presente caso, l'affermazione delricorrente è supportata da elementi concludenti, anche se svalutati dal giudicedell'esecuzione, mentre mancano del tutto elementi contrari fornitidall'Amministrazione penitenziaria.La medesima doglianza si estende alla richiesta subordinata di applicare lafungibilità con riferimento ad ulteriori periodi di restrizione equiparabileall'isolamento diurno, avendo il giudice, anche in questo caso, escluso il computodi alcuni periodi solo a causa di una carenza documentale, non imputabile alricorrente.5.

Il Procuratore generale, con requisitoria scritta, ha chiesto il rigetto delricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] e l'annullamento senza rinvio del provvedimentoimpugnato, relativamente all'applicazione dell'istituto della fungibilità, inaccoglimento del ricorso del Procuratore generale.6.

Con memoria depositata in data 20/04/2026 il detenuto ricorrente hacontestato la fondatezza del ricorso del Procuratore generale, ricordando che ladurata triennale massima dell'isolamento diurno può essere superata solo nelcaso di sopravvenienza di una condanna per reati commessi dopo l'inizio dellaesecuzione, mentre in questo caso si tratta di reati anteriori, e che deveapplicarsi il principio della CEDU circa il divieto di una duplicazione sanzionatoria.Ha ribadito, poi, che l'incertezza circa l'avvenuta espiazione della sanzionedoveva essere superata in senso favorevole al reo, ed è perciò errata ladecisione del giudice dell'esecuzione, che non ha ripartito l'onere probatorio tra ilricorrente e l'Amministrazione nel modo richiesto dalla CEDU.Con ulteriore nota depositata in data 24/04/2026 il ricorrente ha replicatoalle conclusioni del Procuratore generale ribadendo, in ordine al proprio ricorso,la necessità di applicazione del criterio valutativo del “più probabile che non” nelcaso, come il presente, della mancanza di prova contraria da partedell'Amministrazione, concetto con cui la requisitoria del Procuratore generalenon si confronta.[OSCURATO:PERSONA] DIRITTO1.

Il ricorso proposto dal Procuratore generale è fondato, e deve essereaccolto.Questa Corte ha costantemente affermato che l'isolamento diurno ha naturadi vera e propria sanzione penale, per cui non può riconoscersi la sua fungibilitàcon altre misure restrittive, che rappresentano esclusivamente delle modalità didetenzione determinate da esigenze temporanee e specifiche.

Tale principiodeve essere ribadito, in quanto conforme al contenuto dell'art. 72 cod. pen., chestabilisce l'applicazione dell'isolamento diurno quale sanzione che si aggiungeall'ergastolo quando, con il delitto punito con tale pena, concorrono altri reatisanzionati con la medesima pena o con pene detentive diverse da quellaperpetua: l'isolamento diurno costituisce la sanzione per tutti i reati ulterioririspetto a quello punito con l'ergastolo, i quali altrimenti, in assenza di talemisura suppletiva, resterebbero impuniti.Non hanno, invece, una natura di pena, ma costituiscono mere modalità diesecuzione di questa, tutte le limitazioni e restrizioni previste dall'ordinamentopenitenziario, applicabili per esigenze di sicurezza interna o per la pericolosità deldetenuto.

In particolare costituiscono mere modalità esecutive la detenzionenelle c.d. carceri speciali, a cui il detenuto in questione è stato sottoposto pressoil carcere di Novara, e la sorveglianza particolare di cui all'art. 14-bis Ord. pen.,trattandosi in entrambi i casi di forme di maggiore restrizione dettate daesigenze specifiche di contenimento per una accertata pericolosità del soggetto,ovvero sorte a seguito di comportamenti da lui tenuti all'interno dell'istitutopenitenziario, del tutto prive di un contenuto sanzionatorio in riferimento aspecifici reati.1.1.

La natura non penale di queste forme di restrizione rende evidentel'inapplicabilità dell'istituto della fungibilità previsto dall'art. 657, commi 1 e 2,cod. proc. pen., in quanto esso opera solo tra detenzioni espiate per il medesimoreato o per un reato diverso: esso, cioè, può essere riconosciuto solo in presenzadi periodi di detenzione espiati in relazione a pene irrogate per specifici reati, nonin relazione alla pena espiata per il medesimo reato, ma con modalità piùrestrittive.

La fungibilità, infatti, può essere riconosciuta solo nel caso di unaespiazione di pena avvenuta sine titulo, circostanza che, nel caso di unadetenzione in espiazione di una condanna all'ergastolo, non può verificarsi, dalmomento che l'isolamento diurno si aggiunge ad essa, solo determinandone unadiversa modalità di esecuzione (vedi Sez. 1, n. 17521 del 14/03/2016, dep.2017, Rv. 269812, che ha escluso l'applicazione dell'istituto della fungibilità nelcaso di un isolamento diurno espiato sine titulo).

Diversamente valutando,inoltre, la pena da espiare per i reati ulteriori che, ai sensi dell'art. 72 cod. pen.,hanno portato all'irrogazione dell'isolamento diurno, verrebbe esclusa per il solofatto che la pena principale dell'ergastolo è stata espiata, in parte, in un regimedetentivo di maggiore restrizione deciso per ragioni estranee alle condanne, cosìdi fatto eliminando detta pena e la relativa decisione del giudice di merito, senzauna sua concreta esecuzione.Questa Corte, perciò, ha stabilito che «Non sussiste fungibilità tra il periododi espiazione della pena in regime differenziato ai sensi dell'art. 41-bis dellalegge 26 luglio 1975, n. 354, e la durata dell'isolamento diurno inflitto consentenza di condanna all'ergastolo, attesa la radicale differenza tra i due istituti,in quanto il primo incide soltanto sulle modalità di attuazione del regimedetentivo, con sospensione delle regole ordinarie del trattamento, mentre ilsecondo ha natura di vera e propria sanzione penale» (Sez. 1, n. 52624del 08/11/2017, Rv. 271597), e che «Ai fini dell'applicazione dell'art. 657 cod.proc. pen., non si può riconoscere la fungibilità tra il periodo di custodiacautelare trascorso in regime di grandissima sorveglianza e la duratadell'isolamento diurno inflitto con la sentenza di condanna definitiva alla penadell'ergastolo, attesa la radicale differenza tra l'istituto dell'isolamento diurno,vera e propria sanzione penale e l'isolamento cautelare, modalità di custodiadisposta per ragioni processuali o di sicurezza». (Sez. 1, n. 46218del 14/09/2016, Rv. 268039).1.2.

La fungibilità non può essere riconosciuta neppure sulla base di principisovranazionali, ovvero di principi della Corte EDU, richiamati in modo generico esuperficiale nell'ordinanza impugnata.La Corte EDU impone di rispettare il divieto di un bis in idem sanzionatoriovalutando in concreto le modalità delle sanzioni a cui il condannato vienesottoposto in relazione al medesimo fatto, al fine di evitare che in suo dannovenga in realtà duplicata la punizione, già applicata con un diverso nome.

Sindalla sentenza “Engels c/[OSCURATO:PERSONA]” del 08 giugno 1976 la Corte EDU haintrodotto una nozione sostanzialistica di reato, affermando che la naturadisciplinare anziché penale attribuita dal diritto interno ad una violazione, e allarelativa sanzione, non esclude l'applicabilità dei principi del giusto processopenale, dovendosi verificare in concreto l'effettiva natura di tale violazione,anche alla luce della severità della sanzione prevista.

Tali affermazioni sonostate concretizzate nell'art. 4 del protocollo addizionale n. 7 alla Convenzioneeuropea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali, il qualeha stabilito il diritto di ogni cittadino di non essere giudicato o punito due volteper un reato per il quale è stato già giudicato o sanzionato: il reato deve essereindividuato in base alla predetta nozione sostanzialistica, cosicché è vietata, adesempio, l'applicazione, per il medesimo fatto per il quale è stata già irrogatauna sanzione penale, di una sanzione amministrativa avente una portataafflittiva analoga a quest'ultima (si veda la sentenza “[OSCURATO:PERSONA] e altric/Italia”, del 04 marzo 2014).I punti fondamentali del predetto principio consistono nella necessità che lepunizioni irrogate siano sanzioni aventi un analogo carattere di afflittività, e cheesse siano applicate in relazione al medesimo fatto: nel caso di specie talirequisiti sono entrambi assenti.

Non può infatti riconoscersi un caratteresanzionatorio alle misure di maggiore restrizione applicabili nel corsodell'espiazione di una pena detentiva, essendo queste determinate da gravimotivi di sicurezza o da una elevata pericolosità del detenuto.

Inoltre esse nonvengono applicate in relazione al medesimo fatto già sanzionato penalmente, masono disposte in relazione ad eventi sopravvenuti o a comportamenti successividel detenuto, estranei ai fatti di reato per i quali questi è stato condannatoall'ergastolo con isolamento diurno.

Quanto, poi, alla legittimità dell'applicazionedi forme detentive di maggiore rigore, in presenza di detenuti pericolosi, la CorteEDU si è espressa in senso favorevole, da ultimo con la sentenza “Gullottic/Italia” del 10 luglio 2025, ribadendo, in relazione al regime di cui all'art. 41-bisOrd. pen., che tali forme svolgono una finalità preventiva e di sicurezza, e nonpunitiva, circostanza che esclude ulteriormente la loro valutabilità come unaduplicazione della sanzione penale.1.3.

L'ordinanza impugnata, pertanto, è errata nella parte in cui ha ritenutoapplicabile l'istituto della fungibilità tra la pena dell'isolamento diurno irrogata acarico del detenuto in questione e le modalità detentive maggiormenterestrittive adottate nel corso dell'esecuzione della pena, non sussistendo alcunaanalogia ed alcun rapporto tra le due forme di restrizione, che devono essereapplicate autonomamente.Essa deve, perciò, essere annullata senza rinvio nella parte in cui hadichiarato già espiato l'isolamento diurno nella misura di un anno, sei mesi e tregiorni, essendo tale espiazione del tutto insussistente.2.

Il ricorso proposto dal detenuto [OSCURATO:PERSONA], invece, è infondato, e deveessere rigettato.2.1.

L'ordinanza ha approfonditamente verificato e valutato l'avvenutaespiazione della pena dell'isolamento diurno da parte del ricorrente, come da luisostenuto, e l'ha esclusa con motivazione logica, ritenendo del tutto assente laprova di tale avvenuta espiazione, anche solo per un periodo limitato.

Ha infattidato atto delle risultanze documentali acquisite o allegate dalla difesa, rilevandoche tutte convergono nel non indicare come avvenuta la sottoposizione deldetenuto a detto isolamento, con particolare riferimento al contenuto delfascicolo personale del medesimo, nel quale devono essere registrati i titoli didetenzione e i periodi di isolamento diurno.

Ha esplicitamente valutato anche ladoglianza difensiva circa la lacunosità o insufficienza di tale documentazione,rilevando che le lacune o imprecisioni sono presenti solo in relazione al periodotra il 12/09/1983 e il 01/08/1986, in cui non è stata reperita la documentazioneufficiale e le condizioni di detenzione del ricorrente sono state ricostruite ex post,e sono perciò irrilevanti, perché la prima condanna all'isolamento diurno èsuccessiva a tale periodo, e deve pertanto escludersi con certezza che, nel corsodi esso, il ricorrente sia stato sottoposto a tale sanzione.L'ordinanza ha valutato anche la documentazione che, secondo il ricorrente,dimostrerebbe l'avvenuta espiazione dell'isolamento diurno o, quanto meno,porrebbe in dubbio l'attendibilità della documentazione ufficiale circa la sua maiavvenuta espiazione, e ne ha escluso la fondatezza e rilevanza con motivazionealtrettanto logica: l'atto risalente al novembre 1991, con cui il carcere milanesedi Opera dava assicurazione dell'esecuzione dell'ergastolo con isolamento diurno,è sconfessato, o meglio è correttamente interpretato, da due fonogrammiimmediatamente successivi, con cui la direzione di quel carcere dava attodell'impossibilità di eseguire l'isolamento, per mancanza di strutture idonee; ilsuccessivo atto del 27/06/1995, inoltre, attesta non l'avvenuta esecuzione di talepena, ma la calcola come ancora interamente da espiare, sia pure conretrodatazione all'emissione dell'ordine di esecuzione che la prevedeva.

E' logicaanche la valutazione della irrilevanza dell'avvenuta concessione di un permessopremio, in data 13 giugno 1995, così come della successiva concessione dellasemilibertà, nonostante che tale pena non fosse stata espiata: il provvedimentoin questione non giustifica la concessione del beneficio con l'assenza di ostatività,ed anzi non menziona affatto la pena ostativa, come se la sua sussistenza fossestata del tutto trascurata, per cui non può attribuirsi ad esso alcun valoreaccertativo, né può trarsi da quella decisione favorevole la prova dell'avvenutaespiazione di detta pena, in contrasto con tutte le risultanze documentali.2.2.

Il ricorrente lamenta che il giudice dell'esecuzione non abbia applicatoil criterio valutativo che, in caso di dubbio, impone di assumere una decisionefavorevole al detenuto, ma questa doglianza è del tutto infondata.Tale principio deve essere applicato, anche nel giudizio di esecuzione,quando il giudice ritenga non dimostrati con certezza tutti gli elementi su cuideve basare la sua decisione e debba intervenire con i suoi poteri interpretativi osurrogatori, che non possono portare ad una valutazione peggiorativa rispetto aquella esposta dai giudici della cognizione.Nel presente caso, però, il giudice dell'esecuzione non ha ritenuto di trovarsiin una situazione di dubbio circa l'avvenuta espiazione dell'isolamento diurno daparte del ricorrente ma, valutata l'attendibilità delle prove documentali acquisitepresso l'Amministrazione penitenziaria e la irrilevanza o infondatezza deglielementi con esse contrastanti, ha motivatamente affermato la sussistenza diuna prova piena circa l'insussistenza della situazione di avvenuta espiazione,affermata dal detenuto.

La certezza di tale prova, motivata in modo logico eapprofondito, rende ovviamente non necessaria l'applicazione di un criteriovalutativo probabilistico o di ragionevolezza, quale il principio dell'in dubio proreo o del più probabile che non, come richiesto dal ricorrente.2.3.

Anche la doglianza circa l'errata individuazione dell'onere probatorio èinfondata.Questa Corte ha affermato che «In tema di esecuzione non sussiste unonere probatorio a carico del soggetto che invochi un provvedimentogiurisdizionale favorevole, ma solo un onere di allegazione, il dovere, cioè, diprospettare e indicare al giudice i fatti sui quali la sua richiesta si basa,incombendo poi all'autorità giudiziaria il compito di procedere ai relativiaccertamenti» (Sez. 1, n. 34987 del 22/09/2010, Rv. 248276).

Tale principioderiva dalla norma di cui all'art. 666, comma 5, cod. proc. pen., che attribuisceal giudice dell'esecuzione il potere, ma anche il dovere, di provvederedirettamente ad acquisire presso le autorità competenti tutte le informazioninecessarie per decidere sull'istanza del condannato e sulla fondatezza delle sueallegazioni, procedendo, se necessario, anche all'acquisizione di prove.Il giudice dell'esecuzione si è conformato a tale principio in quanto, di fronteall'istanza del detenuto, ha accertato direttamente la sussistenza di una provadell'avvenuta sottoposizione del medesimo alla pena dell'isolamento diurno,acquisendo la documentazione ufficiale fornita dall'Amministrazionepenitenziaria.

Ha, quindi, valutato l'affidabilità e fondatezza di taledocumentazione alla luce delle diverse affermazioni del detenuto istante e allaluce degli elementi da lui allegati, ed ha concluso ritenendo certo il suocontenuto, quanto meno per il periodo di detenzione successivo all'irrogazione didetta pena, escludendo motivatamente la fondatezza delle doglianze deldetenuto istante circa la sua mancanza di certezza.L'onere probatorio è stato, pertanto, applicato nel rispetto del principiodettato dall'art. 666, comma 5, cod. proc. pen., senza escluderepregiudizialmente la fondatezza delle affermazioni del detenuto, ma acquisendoe valutando in modo approfondito tutti gli elementi necessari per la decisione.2.4.

Deve peraltro ritenersi errata l'affermazione del ricorrente, secondo cuianche in questo caso deve ritenersi sussistente la presunzione di veridicità delladoglianza del detenuto, che la giurisprudenza applica nel caso dei procedimentiai sensi dell'art. 35-ter Ord. pen.Tale presunzione è stata esplicitata da questa Corte affermando che «Neiprocedimenti instaurati ai sensi dell'art. 35-ter Ord. pen., le allegazionidell'istante sul fatto costitutivo della lesione, addotte a fondamento di unadomanda sufficientemente determinata e riscontrata sotto il profilo dell'esistenzae della decorrenza della detenzione, sono assistite da una presunzione relativa diveridicità del contenuto, per effetto della quale incombe sull'Amministrazionepenitenziaria l'onere di fornire idonei elementi di valutazione di segno contrario»(Sez. 1, n. 23362 del 11/05/2018, Rv. 273144).A prescindere dal fatto che, anche in tal caso, è richiesto al detenuto istanteil rispetto di un onere di allegazione, quanto meno in ordine ai periodi e ai luoghiin cui egli avrebbe sofferto di un trattamento detentivo inumano e degradante(vedi Sez. 5, n. 14835 del 15/01/2026, Rv. 289755), e a prescindere dal fattoche trattasi di una presunzione solo relativa, suscettibile di essere superata dallaprova contraria offerta dall'Amministrazione penitenziaria ovvero, comeavvenuto in questo caso, dalla documentazione ufficiale ritenuta idonea asmentire la doglianza, le due procedure vertono su questioni del tutto diverse,che non consentono alcuna equiparazione.

Nel procedimento ai sensi dell'art.35-ter Ord. pen. il giudice è chiamato a decidere sull'adeguatezza deltrattamento detentivo applicato, fornendo una valutazione discrezionale, sia purebasata su elementi di fatto, per cui l'affermazione del detenuto può essereritenuta credibile, in assenza di elementi che la smentiscano.

Nel presente caso,il giudice è chiamato a decidere circa l'avvenuta espiazione o meno di una pena,evento in ordine al quale egli non ha alcun potere discrezionale o valutativo, inquanto tale espiazione deve risultare con certezza, apparendo non plausibile, edanzi impossibile, che un soggetto possa essere stato detenuto in un istitutopenitenziario senza che ciò risulti dai documenti ufficiali, e non potendo pertantotale circostanza essere dichiarata sussistente o essere esclusa sulla base di un“sentito dire”.Il giudice dell'esecuzione, peraltro, in questo caso ha agito, di fatto, come sel'affermazione dell'istante, di avere già espiato l'isolamento diurno, fosseassistita da una presunzione relativa di fondatezza, in quanto ha proceduto allasua verifica nelle forme previste dall'art. 666, comma 5, cod. proc. pen., comeevidenziato al superiore paragrafo 2.3., ed ha escluso tale fondatezza alla lucedelle prove documentali acquisite ed esaminate.2.5.

Deve infine essere rigettata la domanda subordinata di riconoscereespiata per intero la pena dell'isolamento diurno per fungibilità con ulterioriperiodi di restrizione ad essa equiparabili, essendo l'istituto della fungibilità nonapplicabile, per i motivi evidenziati nel superiore paragrafo

1.3. Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso proposto daldetenuto deve essere, pertanto, rigettato, con condanna di questi al pagamentodelle spese processuali.Il ricorso proposto dal Procuratore generale presso la Corte di appello diBologna, invece, deve essere accolto, annullando senza rinvio l'ordinanza nellaparte in cui ha dichiarato espiata la pena dell'isolamento diurno irrogata alCavallini nella misura di un anno, sei mesi e tre giorni, ed eliminando talecomputo.

P.Q.MIn accoglimento del ricorso del Procuratore generale, annulla senza rinviol'ordinanza impugnata relativamente al computo, come pena già espiata, di anniuno, mesi sei e giorni tre di isolamento diurno, computo che elimina.Rigetta il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e condanna il ricorrenteal pagamento delle spese processuali.Così deciso il 07 maggio 2026Il Consigliere estensore Il PresidentePaola [OSCURATO:PERSONA]

Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
imento acarico di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA]e da:[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA]avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte di assise di appello di Bologna;udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA];lette le conclusioni del Pubblico Ministero, nella persona del Sostitutoprocuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto, con requisitoriascritta, il rigetto del ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], e l'annullamento senza rinviodel provvedimento impugnato, relativamente all'applicazione dell'istituto dellafungibilità, in accoglimento del ricorso del Procuratore generale.[OSCURATO:PERSONA] FATTO1. Con ordinanza emessa in data 18 dicembre 2025 la Corte di assise diappello di Bologna, quale giudice dell'esecuzione, ha disposto che nei confronti diGilberto [OSCURATO:PERSONA], destinatario di un provvedimento impositivodell'isolamento diurno per complessivi tre anni a seguito della sopravvenienza diuna ulteriore condanna all'ergastolo, debba ritenersi tale pena già espiata per ilperiodo di anni uno, mesi sei e giorni tre alla data del 09 settembre 2025, in cuiè stato emesso il nuovo cumulo da parte del Procuratore generale presso laCorte di appello di Bologna per l'esecuzione della pena così rideterminata.La Corte ha ritenuto che l'isolamento diurno per tre anni, poi ridotti a dueanni, originariamente disposto con la sentenza emessa dalla Corte di assise diappello di Roma in data 17 giugno 1988, divenuta irrevocabile il 05 giugno 1989,non sia stato mai espiato, mancando prove in tal senso, ma che a tale sanzionesia equiparabile ogni trattamento che comporti una analoga esclusione dalcontatto con gli altri detenuti, e l'ha pertanto ritenuta espiata, per fungibilità, peril periodo indicato, nel quale l'istante è stato sottoposto ad isolamento perragioni istruttorie nel carcere di Novara, e alla sorveglianza particolare ai sensidell'art. 14-bis Ord. pen.2. Avverso l'ordinanza hanno proposto ricorso il Procuratore generale pressola Corte di appello di Bologna, articolando un unico motivo, e il detenuto GilbertoGiorgio [OSCURATO:PERSONA], per mezzo del suo difensore avv. [OSCURATO:PERSONA],articolando anch'egli un unico motivo.3. Il Procuratore generale presso la Corte di appello, nel suo ricorso,lamenta la violazione di legge con riferimento agli artt. 72 cod. pen. e 657 cod.proc. pen.Il giudice dell'esecuzione ha riconosciuto la fungibilità, rispetto all'isolamentodiurno, di periodi detentivi maggiormente afflittivi, in contrasto con la costantegiurisprudenza che ha sempre negato tale fungibilità perché, mentre l'isolamentodiurno è una pena, le altre forme di isolamento detentivo non hanno tale natura,né vengono applicate quale risposta ad un reato commesso.Il giudice ha motivato la sua decisione ritenendo di adeguarsi, così, aiprincipi sovranazionali che impongono una nozione sostanziale di pena, al di làdelle terminologie applicate, e ne vietano la concreta duplicazione, ma haomesso di valutare che tali principi sono stati dettati nell'ipotesi di sottoposizionedel soggetto a più pene per il medesimo fatto. La Corte EDU, infatti, nelle suepronunce si riferisce ai regimi in cui vige un doppio binario sanzionatorio, in virtùdel quale si punisce una medesima condotta con una sanzione penale e con unasanzione amministrativa, ed ha affermato l'illegittimità di tale doppiosanzionamento qualora la sanzione amministrativa abbia un carattere afflittivoche la rende analoga a quella penale, e quindi di fatto duplicativa della stessa.L'ordinanza ha trascurato del tutto questo aspetto, e non ha valutato in alcunmodo la sussistenza dell'identità fattuale della condotta che ritiene essere stataoggetto di una doppia sanzione.L'ordinanza omette anche di valutare il mancato inserimento dell'isolamentodiurno nelle pene di cui all'art. 17 cod. pen., e la differenza strutturale tra questoe le pene principali o accessorie, differenza che invece giustifica, secondo lagiurisprudenza, l'impossibilità di qualificare l'isolamento diurno come “custodiaingiustamente subita”, proprio ai fini dell'art. 657 cod. proc. pen.La valutazione di fungibilità operata dal giudice dell'esecuzione, peraltro, èerrata anche con riferimento ai due periodi ritenuti equivalenti. Il primo deiperiodi detratti viene ritenuto equivalente per il solo fatto che il detenuto eraallocato presso il carcere di Novara, ove vigevano alcune sospensioni deltrattamento penitenziario, in termini di ridotti collegamenti con l'esterno e conaltri detenuti, senza tenere conto dell'applicazione di tali sospensioni, nel carcerein questione, per un arco temporale limitato, e senza tenere conto del fatto cheesse erano giustificate dalla elevata pericolosità del soggetto, che anche secondola Corte europea può legittimare un regime carcerario differenziato. Il secondodi tali periodi è relativo alla proroga sine titulo del regime di sorveglianzaparticolare di cui all'art. 14-bis Ord. pen., ma gli stessi giudici europeiriconoscono natura penale alle sanzioni disciplinari solo quando esse allungano onon riducono il periodo di detenzione, e non quando ne aggravano solo lemodalità afflittive; in ogni caso a tale regime non può riconoscersi naturasanzionatoria, in quanto esso viene applicato per esigenze di sicurezza internaall'istituto penitenziario, dovute alla pericolosità di quello specifico detenuto percondotte da lui tenute.4. Il ricorrente [OSCURATO:PERSONA] deduce la violazione di legge in relazione agli artt.24, 27 e 117 Cost., e all'art. 3 CEDU.Egli aveva chiesto la verifica della già avvenuta espiazione della sanzionedell'isolamento diurno per il periodo massimo di tre anni, in quanto la carenzadella documentazione attestante tale espiazione doveva essere valutata secondoil principio del favor rei, non consentendo essa neppure di escludere con certezzache l'isolamento diurno sia stato applicato per intero.La valutazione contraria da parte del giudice dell'esecuzione èmanifestamente illogica, in particolare perché la circostanza dell'avvenutaconcessione di un permesso premio, in data 13 giugno 1995, invece di essereconsiderata la prova dell'avvenuta espiazione della sanzione, altrimenti ostativa,è stata ritenuta conseguente ad un errore del magistrato di sorveglianza, cheavrebbe del tutto omesso di valutare la sussistenza di tale ostatività. Questaargomentazione è palesemente illogica, dovendosi ipotizzare un gravissimoerrore non solo del magistrato di sorveglianza, ma anche del pubblico ministero,che non impugnò il provvedimento.Il tema della valutazione della prova non è trattato dall'art. 666 cod. proc.pen., e vi sono pronunce contrastanti circa l'onere probatorio del soggetto chepropone un incidente di esecuzione; appare opportuno, però, attenuare larigidità del principio dell'onere della prova, secondo cui il dubbio circa lafondatezza della domanda ricade sull'istante, specialmente nei casi in cui ildifetto di prova deriva da una mancanza di collaborazione dell'Autorità.Dall'esame delle sentenze della Corte EDU, inoltre, emerge la tendenza asuperare ogni rigidità nella ripartizione dell'onere probatorio, nel senso diritenere che la domanda che presenta caratteri di specificità e verosimiglianzapuò essere ritenuta provata, qualora non emergano oggettive smentite della suafondatezza; in particolare, la CEDU ha affermato che il semplice fatto che laversione dell'Amministrazione contraddica quella del detenuto non è sufficiente,in mancanza di un documento risolutivo, per respingere la sua domanda. Vieneritenuta sussistente, infatti, una presunzione relativa di veridicità delleaffermazioni rese dal detenuto, al fine di bilanciare l'asimmetria che deriva dalfatto di essere l'Amministrazione penitenziaria unica detentrice delle informazioniidonee a confermare o smentire tali affermazioni.Deve ritenersi, allora, necessaria l'applicazione del principio di prossimitàdella prova, del “più probabile che non” proprio del sistema civilistico, al fine diuniformare la decisione del giudice interno ai principi della CEDU, e necessarioperciò attribuire alle affermazioni del detenuto una presunzione relativa diveridicità, che deve essere superata da prove contrarie fornitedall'Amministrazione, stabilendo perciò, quale principio di diritto, una diversaripartizione dell'onere probatorio. Nel presente caso, l'affermazione delricorrente è supportata da elementi concludenti, anche se svalutati dal giudicedell'esecuzione, mentre mancano del tutto elementi contrari fornitidall'Amministrazione penitenziaria.La medesima doglianza si estende alla richiesta subordinata di applicare lafungibilità con riferimento ad ulteriori periodi di restrizione equiparabileall'isolamento diurno, avendo il giudice, anche in questo caso, escluso il computodi alcuni periodi solo a causa di una carenza documentale, non imputabile alricorrente.5. Il Procuratore generale, con requisitoria scritta, ha chiesto il rigetto delricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] e l'annullamento senza rinvio del provvedimentoimpugnato, relativamente all'applicazione dell'istituto della fungibilità, inaccoglimento del ricorso del Procuratore generale.6. Con memoria depositata in data 20/04/2026 il detenuto ricorrente hacontestato la fondatezza del ricorso del Procuratore generale, ricordando che ladurata triennale massima dell'isolamento diurno può essere superata solo nelcaso di sopravvenienza di una condanna per reati commessi dopo l'inizio dellaesecuzione, mentre in questo caso si tratta di reati anteriori, e che deveapplicarsi il principio della CEDU circa il divieto di una duplicazione sanzionatoria.Ha ribadito, poi, che l'incertezza circa l'avvenuta espiazione della sanzionedoveva essere superata in senso favorevole al reo, ed è perciò errata ladecisione del giudice dell'esecuzione, che non ha ripartito l'onere probatorio tra ilricorrente e l'Amministrazione nel modo richiesto dalla CEDU.Con ulteriore nota depositata in data 24/04/2026 il ricorrente ha replicatoalle conclusioni del Procuratore generale ribadendo, in ordine al proprio ricorso,la necessità di applicazione del criterio valutativo del “più probabile che non” nelcaso, come il presente, della mancanza di prova contraria da partedell'Amministrazione, concetto con cui la requisitoria del Procuratore generalenon si confronta.[OSCURATO:PERSONA] DIRITTO1. Il ricorso proposto dal Procuratore generale è fondato, e deve essereaccolto.Questa Corte ha costantemente affermato che l'isolamento diurno ha naturadi vera e propria sanzione penale, per cui non può riconoscersi la sua fungibilitàcon altre misure restrittive, che rappresentano esclusivamente delle modalità didetenzione determinate da esigenze temporanee e specifiche. Tale principiodeve essere ribadito, in quanto conforme al contenuto dell'art. 72 cod. pen., chestabilisce l'applicazione dell'isolamento diurno quale sanzione che si aggiungeall'ergastolo quando, con il delitto punito con tale pena, concorrono altri reatisanzionati con la medesima pena o con pene detentive diverse da quellaperpetua: l'isolamento diurno costituisce la sanzione per tutti i reati ulterioririspetto a quello punito con l'ergastolo, i quali altrimenti, in assenza di talemisura suppletiva, resterebbero impuniti.Non hanno, invece, una natura di pena, ma costituiscono mere modalità diesecuzione di questa, tutte le limitazioni e restrizioni previste dall'ordinamentopenitenziario, applicabili per esigenze di sicurezza interna o per la pericolosità deldetenuto. In particolare costituiscono mere modalità esecutive la detenzionenelle c.d. carceri speciali, a cui il detenuto in questione è stato sottoposto pressoil carcere di Novara, e la sorveglianza particolare di cui all'art. 14-bis Ord. pen.,trattandosi in entrambi i casi di forme di maggiore restrizione dettate daesigenze specifiche di contenimento per una accertata pericolosità del soggetto,ovvero sorte a seguito di comportamenti da lui tenuti all'interno dell'istitutopenitenziario, del tutto prive di un contenuto sanzionatorio in riferimento aspecifici reati.1.1. La natura non penale di queste forme di restrizione rende evidentel'inapplicabilità dell'istituto della fungibilità previsto dall'art. 657, commi 1 e 2,cod. proc. pen., in quanto esso opera solo tra detenzioni espiate per il medesimoreato o per un reato diverso: esso, cioè, può essere riconosciuto solo in presenzadi periodi di detenzione espiati in relazione a pene irrogate per specifici reati, nonin relazione alla pena espiata per il medesimo reato, ma con modalità piùrestrittive. La fungibilità, infatti, può essere riconosciuta solo nel caso di unaespiazione di pena avvenuta sine titulo, circostanza che, nel caso di unadetenzione in espiazione di una condanna all'ergastolo, non può verificarsi, dalmomento che l'isolamento diurno si aggiunge ad essa, solo determinandone unadiversa modalità di esecuzione (vedi Sez. 1, n. 17521 del 14/03/2016, dep.2017, Rv. 269812, che ha escluso l'applicazione dell'istituto della fungibilità nelcaso di un isolamento diurno espiato sine titulo). Diversamente valutando,inoltre, la pena da espiare per i reati ulteriori che, ai sensi dell'art. 72 cod. pen.,hanno portato all'irrogazione dell'isolamento diurno, verrebbe esclusa per il solofatto che la pena principale dell'ergastolo è stata espiata, in parte, in un regimedetentivo di maggiore restrizione deciso per ragioni estranee alle condanne, cosìdi fatto eliminando detta pena e la relativa decisione del giudice di merito, senzauna sua concreta esecuzione.Questa Corte, perciò, ha stabilito che «Non sussiste fungibilità tra il periododi espiazione della pena in regime differenziato ai sensi dell'art. 41-bis dellalegge 26 luglio 1975, n. 354, e la durata dell'isolamento diurno inflitto consentenza di condanna all'ergastolo, attesa la radicale differenza tra i due istituti,in quanto il primo incide soltanto sulle modalità di attuazione del regimedetentivo, con sospensione delle regole ordinarie del trattamento, mentre ilsecondo ha natura di vera e propria sanzione penale» (Sez. 1, n. 52624del 08/11/2017, Rv. 271597), e che «Ai fini dell'applicazione dell'art. 657 cod.proc. pen., non si può riconoscere la fungibilità tra il periodo di custodiacautelare trascorso in regime di grandissima sorveglianza e la duratadell'isolamento diurno inflitto con la sentenza di condanna definitiva alla penadell'ergastolo, attesa la radicale differenza tra l'istituto dell'isolamento diurno,vera e propria sanzione penale e l'isolamento cautelare, modalità di custodiadisposta per ragioni processuali o di sicurezza». (Sez. 1, n. 46218del 14/09/2016, Rv. 268039).1.2. La fungibilità non può essere riconosciuta neppure sulla base di principisovranazionali, ovvero di principi della Corte EDU, richiamati in modo generico esuperficiale nell'ordinanza impugnata.La Corte EDU impone di rispettare il divieto di un bis in idem sanzionatoriovalutando in concreto le modalità delle sanzioni a cui il condannato vienesottoposto in relazione al medesimo fatto, al fine di evitare che in suo dannovenga in realtà duplicata la punizione, già applicata con un diverso nome. Sindalla sentenza “Engels c/[OSCURATO:PERSONA]” del 08 giugno 1976 la Corte EDU haintrodotto una nozione sostanzialistica di reato, affermando che la naturadisciplinare anziché penale attribuita dal diritto interno ad una violazione, e allarelativa sanzione, non esclude l'applicabilità dei principi del giusto processopenale, dovendosi verificare in concreto l'effettiva natura di tale violazione,anche alla luce della severità della sanzione prevista. Tali affermazioni sonostate concretizzate nell'art. 4 del protocollo addizionale n. 7 alla Convenzioneeuropea per la salvaguardia dei diritti umani e delle libertà fondamentali, il qualeha stabilito il diritto di ogni cittadino di non essere giudicato o punito due volteper un reato per il quale è stato già giudicato o sanzionato: il reato deve essereindividuato in base alla predetta nozione sostanzialistica, cosicché è vietata, adesempio, l'applicazione, per il medesimo fatto per il quale è stata già irrogatauna sanzione penale, di una sanzione amministrativa avente una portataafflittiva analoga a quest'ultima (si veda la sentenza “[OSCURATO:PERSONA] e altric/Italia”, del 04 marzo 2014).I punti fondamentali del predetto principio consistono nella necessità che lepunizioni irrogate siano sanzioni aventi un analogo carattere di afflittività, e cheesse siano applicate in relazione al medesimo fatto: nel caso di specie talirequisiti sono entrambi assenti. Non può infatti riconoscersi un caratteresanzionatorio alle misure di maggiore restrizione applicabili nel corsodell'espiazione di una pena detentiva, essendo queste determinate da gravimotivi di sicurezza o da una elevata pericolosità del detenuto. Inoltre esse nonvengono applicate in relazione al medesimo fatto già sanzionato penalmente, masono disposte in relazione ad eventi sopravvenuti o a comportamenti successividel detenuto, estranei ai fatti di reato per i quali questi è stato condannatoall'ergastolo con isolamento diurno. Quanto, poi, alla legittimità dell'applicazionedi forme detentive di maggiore rigore, in presenza di detenuti pericolosi, la CorteEDU si è espressa in senso favorevole, da ultimo con la sentenza “Gullottic/Italia” del 10 luglio 2025, ribadendo, in relazione al regime di cui all'art. 41-bisOrd. pen., che tali forme svolgono una finalità preventiva e di sicurezza, e nonpunitiva, circostanza che esclude ulteriormente la loro valutabilità come unaduplicazione della sanzione penale.1.3. L'ordinanza impugnata, pertanto, è errata nella parte in cui ha ritenutoapplicabile l'istituto della fungibilità tra la pena dell'isolamento diurno irrogata acarico del detenuto in questione e le modalità detentive maggiormenterestrittive adottate nel corso dell'esecuzione della pena, non sussistendo alcunaanalogia ed alcun rapporto tra le due forme di restrizione, che devono essereapplicate autonomamente.Essa deve, perciò, essere annullata senza rinvio nella parte in cui hadichiarato già espiato l'isolamento diurno nella misura di un anno, sei mesi e tregiorni, essendo tale espiazione del tutto insussistente.2. Il ricorso proposto dal detenuto [OSCURATO:PERSONA], invece, è infondato, e deveessere rigettato.2.1. L'ordinanza ha approfonditamente verificato e valutato l'avvenutaespiazione della pena dell'isolamento diurno da parte del ricorrente, come da luisostenuto, e l'ha esclusa con motivazione logica, ritenendo del tutto assente laprova di tale avvenuta espiazione, anche solo per un periodo limitato. Ha infattidato atto delle risultanze documentali acquisite o allegate dalla difesa, rilevandoche tutte convergono nel non indicare come avvenuta la sottoposizione deldetenuto a detto isolamento, con particolare riferimento al contenuto delfascicolo personale del medesimo, nel quale devono essere registrati i titoli didetenzione e i periodi di isolamento diurno. Ha esplicitamente valutato anche ladoglianza difensiva circa la lacunosità o insufficienza di tale documentazione,rilevando che le lacune o imprecisioni sono presenti solo in relazione al periodotra il 12/09/1983 e il 01/08/1986, in cui non è stata reperita la documentazioneufficiale e le condizioni di detenzione del ricorrente sono state ricostruite ex post,e sono perciò irrilevanti, perché la prima condanna all'isolamento diurno èsuccessiva a tale periodo, e deve pertanto escludersi con certezza che, nel corsodi esso, il ricorrente sia stato sottoposto a tale sanzione.L'ordinanza ha valutato anche la documentazione che, secondo il ricorrente,dimostrerebbe l'avvenuta espiazione dell'isolamento diurno o, quanto meno,porrebbe in dubbio l'attendibilità della documentazione ufficiale circa la sua maiavvenuta espiazione, e ne ha escluso la fondatezza e rilevanza con motivazionealtrettanto logica: l'atto risalente al novembre 1991, con cui il carcere milanesedi Opera dava assicurazione dell'esecuzione dell'ergastolo con isolamento diurno,è sconfessato, o meglio è correttamente interpretato, da due fonogrammiimmediatamente successivi, con cui la direzione di quel carcere dava attodell'impossibilità di eseguire l'isolamento, per mancanza di strutture idonee; ilsuccessivo atto del 27/06/1995, inoltre, attesta non l'avvenuta esecuzione di talepena, ma la calcola come ancora interamente da espiare, sia pure conretrodatazione all'emissione dell'ordine di esecuzione che la prevedeva. E' logicaanche la valutazione della irrilevanza dell'avvenuta concessione di un permessopremio, in data 13 giugno 1995, così come della successiva concessione dellasemilibertà, nonostante che tale pena non fosse stata espiata: il provvedimentoin questione non giustifica la concessione del beneficio con l'assenza di ostatività,ed anzi non menziona affatto la pena ostativa, come se la sua sussistenza fossestata del tutto trascurata, per cui non può attribuirsi ad esso alcun valoreaccertativo, né può trarsi da quella decisione favorevole la prova dell'avvenutaespiazione di detta pena, in contrasto con tutte le risultanze documentali.2.2. Il ricorrente lamenta che il giudice dell'esecuzione non abbia applicatoil criterio valutativo che, in caso di dubbio, impone di assumere una decisionefavorevole al detenuto, ma questa doglianza è del tutto infondata.Tale principio deve essere applicato, anche nel giudizio di esecuzione,quando il giudice ritenga non dimostrati con certezza tutti gli elementi su cuideve basare la sua decisione e debba intervenire con i suoi poteri interpretativi osurrogatori, che non possono portare ad una valutazione peggiorativa rispetto aquella esposta dai giudici della cognizione.Nel presente caso, però, il giudice dell'esecuzione non ha ritenuto di trovarsiin una situazione di dubbio circa l'avvenuta espiazione dell'isolamento diurno daparte del ricorrente ma, valutata l'attendibilità delle prove documentali acquisitepresso l'Amministrazione penitenziaria e la irrilevanza o infondatezza deglielementi con esse contrastanti, ha motivatamente affermato la sussistenza diuna prova piena circa l'insussistenza della situazione di avvenuta espiazione,affermata dal detenuto. La certezza di tale prova, motivata in modo logico eapprofondito, rende ovviamente non necessaria l'applicazione di un criteriovalutativo probabilistico o di ragionevolezza, quale il principio dell'in dubio proreo o del più probabile che non, come richiesto dal ricorrente.2.3. Anche la doglianza circa l'errata individuazione dell'onere probatorio èinfondata.Questa Corte ha affermato che «In tema di esecuzione non sussiste unonere probatorio a carico del soggetto che invochi un provvedimentogiurisdizionale favorevole, ma solo un onere di allegazione, il dovere, cioè, diprospettare e indicare al giudice i fatti sui quali la sua richiesta si basa,incombendo poi all'autorità giudiziaria il compito di procedere ai relativiaccertamenti» (Sez. 1, n. 34987 del 22/09/2010, Rv. 248276). Tale principioderiva dalla norma di cui all'art. 666, comma 5, cod. proc. pen., che attribuisceal giudice dell'esecuzione il potere, ma anche il dovere, di provvederedirettamente ad acquisire presso le autorità competenti tutte le informazioninecessarie per decidere sull'istanza del condannato e sulla fondatezza delle sueallegazioni, procedendo, se necessario, anche all'acquisizione di prove.Il giudice dell'esecuzione si è conformato a tale principio in quanto, di fronteall'istanza del detenuto, ha accertato direttamente la sussistenza di una provadell'avvenuta sottoposizione del medesimo alla pena dell'isolamento diurno,acquisendo la documentazione ufficiale fornita dall'Amministrazionepenitenziaria. Ha, quindi, valutato l'affidabilità e fondatezza di taledocumentazione alla luce delle diverse affermazioni del detenuto istante e allaluce degli elementi da lui allegati, ed ha concluso ritenendo certo il suocontenuto, quanto meno per il periodo di detenzione successivo all'irrogazione didetta pena, escludendo motivatamente la fondatezza delle doglianze deldetenuto istante circa la sua mancanza di certezza.L'onere probatorio è stato, pertanto, applicato nel rispetto del principiodettato dall'art. 666, comma 5, cod. proc. pen., senza escluderepregiudizialmente la fondatezza delle affermazioni del detenuto, ma acquisendoe valutando in modo approfondito tutti gli elementi necessari per la decisione.2.4. Deve peraltro ritenersi errata l'affermazione del ricorrente, secondo cuianche in questo caso deve ritenersi sussistente la presunzione di veridicità delladoglianza del detenuto, che la giurisprudenza applica nel caso dei procedimentiai sensi dell'art. 35-ter Ord. pen.Tale presunzione è stata esplicitata da questa Corte affermando che «Neiprocedimenti instaurati ai sensi dell'art. 35-ter Ord. pen., le allegazionidell'istante sul fatto costitutivo della lesione, addotte a fondamento di unadomanda sufficientemente determinata e riscontrata sotto il profilo dell'esistenzae della decorrenza della detenzione, sono assistite da una presunzione relativa diveridicità del contenuto, per effetto della quale incombe sull'Amministrazionepenitenziaria l'onere di fornire idonei elementi di valutazione di segno contrario»(Sez. 1, n. 23362 del 11/05/2018, Rv. 273144).A prescindere dal fatto che, anche in tal caso, è richiesto al detenuto istanteil rispetto di un onere di allegazione, quanto meno in ordine ai periodi e ai luoghiin cui egli avrebbe sofferto di un trattamento detentivo inumano e degradante(vedi Sez. 5, n. 14835 del 15/01/2026, Rv. 289755), e a prescindere dal fattoche trattasi di una presunzione solo relativa, suscettibile di essere superata dallaprova contraria offerta dall'Amministrazione penitenziaria ovvero, comeavvenuto in questo caso, dalla documentazione ufficiale ritenuta idonea asmentire la doglianza, le due procedure vertono su questioni del tutto diverse,che non consentono alcuna equiparazione. Nel procedimento ai sensi dell'art.35-ter Ord. pen. il giudice è chiamato a decidere sull'adeguatezza deltrattamento detentivo applicato, fornendo una valutazione discrezionale, sia purebasata su elementi di fatto, per cui l'affermazione del detenuto può essereritenuta credibile, in assenza di elementi che la smentiscano. Nel presente caso,il giudice è chiamato a decidere circa l'avvenuta espiazione o meno di una pena,evento in ordine al quale egli non ha alcun potere discrezionale o valutativo, inquanto tale espiazione deve risultare con certezza, apparendo non plausibile, edanzi impossibile, che un soggetto possa essere stato detenuto in un istitutopenitenziario senza che ciò risulti dai documenti ufficiali, e non potendo pertantotale circostanza essere dichiarata sussistente o essere esclusa sulla base di un“sentito dire”.Il giudice dell'esecuzione, peraltro, in questo caso ha agito, di fatto, come sel'affermazione dell'istante, di avere già espiato l'isolamento diurno, fosseassistita da una presunzione relativa di fondatezza, in quanto ha proceduto allasua verifica nelle forme previste dall'art. 666, comma 5, cod. proc. pen., comeevidenziato al superiore paragrafo 2.3., ed ha escluso tale fondatezza alla lucedelle prove documentali acquisite ed esaminate.2.5. Deve infine essere rigettata la domanda subordinata di riconoscereespiata per intero la pena dell'isolamento diurno per fungibilità con ulterioriperiodi di restrizione ad essa equiparabili, essendo l'istituto della fungibilità nonapplicabile, per i motivi evidenziati nel superiore paragrafo 1.3. Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso proposto daldetenuto deve essere, pertanto, rigettato, con condanna di questi al pagamentodelle spese processuali.Il ricorso proposto dal Procuratore generale presso la Corte di appello diBologna, invece, deve essere accolto, annullando senza rinvio l'ordinanza nellaparte in cui ha dichiarato espiata la pena dell'isolamento diurno irrogata alCavallini nella misura di un anno, sei mesi e tre giorni, ed eliminando talecomputo. P.Q.MIn accoglimento del ricorso del Procuratore generale, annulla senza rinviol'ordinanza impugnata relativamente al computo, come pena già espiata, di anniuno, mesi sei e giorni tre di isolamento diurno, computo che elimina.Rigetta il ricorso di [OSCURATO:PERSONA] e condanna il ricorrenteal pagamento delle spese processuali.Così deciso il 07 maggio 2026Il Consigliere estensore Il PresidentePaola [OSCURATO:PERSONA]
Sentenza Cassazione n. 29390/2026 — Fons Iuris — Fons Iuris