Cassazione n. 09840/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 823-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 9, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] giusta delega in atti; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], ARRICO' CARMELO elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 162, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] giusta delega in atti; - controricorrenti - avverso la sentenza n. 595/2016 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 31/05/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/09/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], proprietari di un fondo confinante con quello di [OSCURATO:PERSONA], adirono il Tribunale di Ventimiglia per chiedere la condanna della Zappa alla demolizione o all'arretramento del fabbricato di sua proprietà perché edificato in violazione delle distanze legali, previste dall'art.873 c.c. e dall'art.23 del Norme dì attuazione del [OSCURATO:PERSONA] e dall'art.28 del PUC, approvato nel 2003. La convenuta si costituì per resistere alla domanda e, in via riconvenzionale, chiese accertarsi l'usucapione del diritto di mantenere il proprio fabbricato nella posizione attuale. La Corte d'appello di Genova, per quel che ancora rileva sede di legittimità, in parziale riforma della sentenza di primo grado - che aveva accolto la domanda degli attori e condannato la convenuta all'arretramento di metri 30 dal confine- limitò l'arretramento del fabbricato della convenuta a dieci metri dall'edificio degli attori. La corte territoriale accertò che dalla perizia allegata alla procedura esecutiva emergeva che, nel 1973, esisteva un terrapieno, il quale all'inizio degli anni novanta venne svuotato per l'edificazione del fabbricato. L'edificio venne completato nelle sue componenti essenziali in quegli anni ed ultimato nel 2005, con la realizzazione delle finestre e la tinteggiatura, sicchè, al fine della violazione delle distanze legali doveva tenersi conto delle previsioni contenute negli strumenti urbanistici vigenti all'epoca della realizzazione dei muri maestri e della copertura. Per la cassazione della sentenza d'appello ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di tre motivi. Hanno resistito con controricorso [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2017 n. 00823 sez. 52 - ud. 21-09-2021 -2- In prossimità dell'udienza, le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo di ricorso, si deduce la nullità della sentenza per violazione degli artt.116 c.p.c. e 132 n.4 c.p.c., delll'art.111 Cost , in relazione all'art.360 comma ln.4 c.p.c. per contraddittorietà della motivazione in ordine all'epoca di realizzazione del manufatto per cui è causa in quanto la corte di merito non avrebbe tenuto conto che dalla perizia allegata al procedimento esecutivo, risalente al 1998, risulterebbe già l'esistenza del vano deposito. Con il secondo motivo di ricorso, si deduce l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio , ai sensi dell'art.360, comma 1, n.5 c.p.c. e/o la violazione dell'art.116 c.p.c. e 111 Cost, in relazione all'art.360 comma 1n.3 c.p.c., per non avere la corte di merito esaminato il verbale di contravvenzione 15/3/1973, da cui risulterebbe l'esistenza del manufatto e più specificamente di un muro di contenimento, realizzato nel 1966, sicchè troverebbe applicazione il regime codicistico, che prevede una distanza tra costruzioni di tre metri e non dieci. Con il terzo motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 873 c.c., in relazione y'arty360 comma 1 n.3 c.p.c., per avere la corte di meritò 'the solo con lo svuotamento del terrapieno e la creazione del magazzino si fosse in presenza di una nuova costruzione. Sostiene la ricorrente che anche il terrapieno costituisce una costruzione tenuta al rispetto delle distanze di legge, come affermato da costante giurisprudenza di legittimità ( Cass. 11399/2013; Cass. 5163/2015), trattandosi, nel caso di specie, di muro di cemento alto tre metri ed avente una lunghezza di sedici metri. La corte di merito avrebbe errato nell'applicazione degli Ric. 2017 n. 00823 sez. 52 - ud. 21-09-2021 -3- strumenti urbanistici perché erano applicabili le norme del codice civile ed avrebbe conseguentemente errato nel non ritenere maturato il termine ad usucapionem. I motivi, che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, sono infondati. La giurisprudenza di questa Corte è consolidata nel ravvisare una "ricostruzione" quando l'opera di modifica dell'edificio preesistente si traduce non soltanto nell'esatto ripristino della costruzione precedente, ma anche nella riduzione della volumetria rispetto alle originarie dimensioni dell'edificio; è ravvisabile, viceversa, una "nuova costruzione", quando l'opera di modifica si traduce nella realizzazione "ex novo" di un fabbricato con aumento della volumetria dell'edificio preesistente. Solo all'ipotesi di "nuova costruzione" è applicabile la disciplina in tema di distanze ai sensi dell'art. 873 c.c.( Cassazione civile sez. II, 15/12/2020, n.28612). Questa Corte (v. ad es. Cass. sez. U n. 21578 del 19/10/2011) ha chiarito i casi nei quali, nell'ambito delle opere edilizie, sia ravvisabile la "ricostruzione" ovvero nei casi in cui dell'edificio preesistente siano venute meno le componenti essenziali, quali i muri perimetrali, le strutture orizzontali, la copertura, per evento naturale o per volontaria demolizione, con aumento della volumetria. Dalla nuova costruzione va tenuta distinta la ristrutturazione, che si traduce in un intervento di ripristino dell'edificio preesistente, che riguardi modificazioni esclusivamente interne, senza alterazioni delle sue componenti essenziali, quali i muri perimetrali, le strutture orizzontali e la copertura. Nel caso di specie, la Corte di merito, con accertamento di fatto insindacabile in sede di legittimità ha accertato che, secondo quanto emergeva dalla perizia allegata alla procedura Ric. 2017 n. 00823 sez. 52 - ud. 21-09-2021 -4- esecutiva, nel 1973 esisteva soltanto un terrapieno, che, all'inizio degli anni novanta venne svuotato per l'edificazione del fabbricato di proprietà della convenuta. Secondo le dichiarazioni dei testi, l'edificio venne eretto negli anni novanta, quando venne svuotato il terrapieno e realizzato un deposito, con conseguente aumento della volumetria del nuovo fabbricato, sicchè non era decorso, alla data di instaurazione del giudizio, il termine per usucapire il diritto di mantenere la costruzione a distanza inferiore a quella prevista dalla legge. E' quindi conforme alla costante giurisprudenza di questa Corte l'accertamento della violazione delle distanze sulla base degli strumenti urbanistici vigenti al momento della realizzazione della nuova costruzione. Alla luce di tali principi, è irrilevante che il terrapieno fosse naturale Fit artificiale, ai sensi dell'art.878 c.c., dal momento che esso venne svuotato per la realizzazione di una nuova costruzione. La sentenza è , pertanto immune sia da errori diritto, sia da vizi motivazionali in quanto la motivazione non è né apparente né carente ma consente di cogliere l'iter logico, permettendo il controllo in sede di legittimità (Cassazione civile sez. un., 07/04/2014, n.8053 ; Cassazione civile, Sez. II, 24 gennaio 2020 n. 1621) Il vizio di motivazione di cui alla nuova disciplina dell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., prevede che la sentenza possa essere impugnata, in sede di legittimità, non più per omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, bensì nei ben più ristretti limiti dell'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto Ric. 2017 n. 00823 sez. 52 - ud. 21-09-2021 -5- di discussione tra le parti ( Cassazione civile sez. un., 06/07/2017, n.16694) Non è altresì ravvisabile il vizio motivazionale riconducibile all'art.360, comma 1, n.5 c.p.c. in quanto i fatti storici asseritamente pretermessi sono stati esaminati dalla corte di merito sicchè il ricorso si risolve in una rivalutazione delle emergenze istruttorie, insindacabiltin sede di legittimità. Anche la doglianza inerente la violazione degli artt.115 c.p.c. e 116 c.p.c. non è ammissibile in quanto non viene allegato che il giudice, nel valutare una prova o, comunque, una risultanza probatoria, non abbia operato - in assenza di diversa indicazione normativa - secondo il suo "prudente apprezzamento", pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure il valore che il legislatore attribuisce ad una differente risultanza probatoria, come, ad esempio, valore di prova legale. Nella specie, si censura la valutazione della prova da parte del giudice secondo il suo prudente apprezzamento, censura ammissibile, ai sensi del novellato art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., solo nei rigorosi limiti in cui esso ancora consente il sindacato di legittimità sui vizi di motivazione ( da ultimo Cassazione civile sez. un., 30/09/2020, n.20867). Il ricorso va pertanto rigettato. Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate in dispositivo. Ai sensi dell'art.13, comma 1 quater, del DPR 115/2002, va dato atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dà-,L ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso thi1~, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto. P.Q.M. Ric. 2017 n. 00823 sez. 52 - ud. 21-09-2021 -6- rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente al pagamento, in favore della parte controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in C 5300,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 ed agli accessori di legge. Ai sensi dell'art.13 comma 1 quater del DPR 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente , dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso(~, a norma del comma 1-bis dello stesso art.13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio dell