Cassazione n. 30160/2023

ato la seguente: ORDINANZA sul ricorso 10108-2019proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., rappresentatae difesa da gli A vvocat i GIUSEPPE F.M. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] per procura in calce al ricorso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. [OSCURATO:PERSONA], rappresentat a e difes a da ll ’ Avvocat o FRANCESCO MACARIOper procura in calce al controricorso; -controricorrente – avverso la SENTENZA n. 484/2019 del la CORTE D ’ [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 31/5/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1.1. La Corte d’appello di Roma , con sentenza del 24 gennaio 2019, ha accolto l ’ appello proposto dalla [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in amministrazione straordinaria contro la sentenza del Tribunale di Roma che aveva respinto la domanda ex art. 67, 2° comma, l. fall. avanzata dalla procedura nei Ric. 2019n.10108 - Sez. 1 - CC del 31 maggio 20 2 3 confronti di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. riten endo non provata la ricorrenza del presupposto soggettivo dell’azione, e, in riforma della decisione impugnata, ha dichiarato inefficaci le rimesse solutorieaffluite in periodo sospetto sui conti correnti n. 561/42 e 19380-1, all’epoca intrattenuti dalla società in bonis presso il [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:SOCIETA](cui [OSCURATO:PERSONA] era succeduta), condannando la banca appellata a restituire all’appellante la somma complessiva di €. 6.131.734,54, oltre interessi e spese. 1.2. La corte del merito , per quanto ancora rileva, ha innanzitutto respinto l’eccezione sollevata da [OSCURATO:PERSONA] all’udienza di primo grado del 28/11/2008, e riproposta nella comparsa di costituzione d’appello, di nullità della consulenza tecnica d’ufficio disposta dal tribunale in quanto condotta su documenti non depositati dalle parti: ha osservato sul punto che “a parte la tardività dell’eccezione, che avrebbe dovuto essere sollevata alla prima udienza successiva al deposito della relazione, celebrata in data 13 giugno 2008”, essa era “del tutto infondata sia perché, nel verificare le rimesse revocabili, il tribunale ha autorizzato il c.t.u. a esaminare ogni altro documento ritenuto opportuno , sia perché il quesito rivolto al consulente d’ufficio aveva ad oggetto la verifica delle rimesse revocabili e non che venisse accertato se fossero revocabili le rimesse indicate nell’atto di citazione”. 1.3. Il giudice d’appello ha quindi afferma to che la ricorrenza del presupposto soggettivo dell’azione emergeva da plurimi elementi significativi che, valutati complessivamente, si collocavano temporalmente in un periodo ben anteriore rispetto allasentenza dichiara tiva dell ’ insolvenza della [OSCURATO:PERSONA] i rling, emessa il 29 luglio 2002.Ric. 2019n.10108 - Sez. 1 - CC del 31 maggio 20 2 3 1.4. In particolare, la corte del merito : i) ha in primo luogo osservatoche il tribunale, valorizzando a sostegno della decisione il fatto che gli elementi che rappresentano l’esteriorizzazione dell’insolvenza per qualsiasi creditore(decreti ingiuntivi, sfratto, pignoramenti ) si erano concentrati nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] solo nel trimestre maggio-luglio 2022, non aveva tenuto conto che quei procedimenticontenziosi costituivano riprova dell’ esistenza di pregressi e persistenti inadempimenti della società, che avevano indotto i creditori a ricorrere all’autorità giudiziaria per il recupero delle somme loro dovute,e che la precaria situazione della debitrice non poteva sfuggire a un operatore qualificato, come la Banca appellata, che non poteva non averne avuto una precedente consapevolezza attraverso il normale esame dei bilanci della società e delle certificazioni della Banca d’Italia; ii) ha precisato, sotto quest’ultimo profilo, che l’affermazione del primo giudice secondo cui non erano state documentate segnalazioni dalla Centrale rischi trovava smentita nella mera lettura del la certificazione inviata d a lla Banca d’Italia ai Commissari, prodotta in prime cure dalla procedura, che attestava che la prima segnalazione di [OSCURATO:PERSONA] alla Centrale risal iva al settembre 2000; iii) ha quindi rilevato che dal l’indagine sui bilanci societari 1999 e 2000 demandata al ctu era emerso che [OSCURATO:PERSONA], costituita “ per l ’ acquisizione del ramo d’azienda cedutole dalla Ing. [OSCURATO:PERSONA] S .p. A . ” e “divenuta operativa dal 1° agosto 2000”, aveva raggiunto ne i primi cinque mesi di esercizio un risultato operativo positivo della gestione corrente, che si era tuttavia trasformato in negativo (per oltre 13 milioni di euro) già nell ’ esercizio successivo del 2001, di normale attività, con un trend confermato dal valore negativo sia del ROE (Return on Equity), Ric. 2019n.10108 - Sez. 1 - CC del 31 maggio 20 2 3 che esprime la redditività del capitale in termini di utile netto, sia del ROI (Return on Investment), che rappresenta il rapporto tra risultato operativo e capitale investito; iv) ha sottolineato che, d’altro canto, già l ’ azienda ceduta si trova va in un “evidente squilibrio”,poiché nel 1998 produceva liquidità dalla gestione corrente per 12 miliardi di lire, mentre era esposta nei confronti delle banche con posizioni di breve periodo per 142 miliardi e, nonostante ciò, nel 1999 era riuscita ad aumentare l’indebitamento finanziario di breve periodo di circa 15 miliardi di lire, sicché soltanto con la cessione del ramo d’azienda alla [OSCURATO:PERSONA] la [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. era stata in grado di sanare gli squilibri finanziari e di rientrarenelle esposizioni di breve termine; v) ha, in conclusione, ritenuto che , contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza appellata, a un operatore specializzato, qual è una banca che opera professionalmente nel settore del credito, non potesse sfuggire dall’esame dei bilanciche la struttura economica e finanziaria di [OSCURATO:PERSONA] era stata negativamente c ondizionata dall’acquisizione del ramo d’azienda (che, come evidenziato dal CTU, avrebbe dovuto essere accompagnata da un’operazione volta al consolidamento dei debitiper almeno 80 miliardi di lire), la qualeaveva comportato che la società si trovasse in uno stato di pericolosa illiquidità sin dall’anno 2000, al punto che, se fosse stata chiamata ad un istantaneo rimborso di tutte le passività correnti, avrebbe dovuto dismettere la gran parte della struttura aziendale, mentre, pur a fronte di tale situazione, nell ’ anno 2001 aveva registrato un aumento dei debiti finanziari di breve termine, oltre a trovarsi esposta verso l’erario e verso gli enti previdenziali, nonché verso fornitori perposizioni debitorie non procrastinabili, che avevano successivamente dato luogo a lle iniziative giudiziarieindicate.Ric. 2019n.10108 - Sez. 1 - CC del 31 maggio 20 2 3 1.5. Quanto al requisito oggettivo dell’azione, la corte d’appello ha aderito alle conclusioni del ctu, secondo cui le rimesse revocabili ammontavano ad €. 2.878.235,30 sul conto corrente 561/42 ricostruito senza affidamento sino all’[OSCURATO:DATA_NASCITA], ead €. 3.253.499,24 sul conto corrente 19380 - 1, senza affidamento sino all’[OSCURATO:DATA_NASCITA]. 2.1. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., con ricorso notificato il 19/3/2019, ha chiesto, per otto motiv i , la cassazione del la sentenza. 2.2. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in amministrazione straordinaria haresistito con controricorso. 2.3. Entrambe le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 3.1. I primi tre motivi del ricorso investono il capo della sentenza impugnata che ha dichiarato tardiva, e comunque infondata nel merito, l’eccezione di nullità della consulenza tecnica d’ufficio. 3.2. Con il primo la ricorrente lamenta la violazione e/o la falsa applicazione dell’art. 157, comma 2°, c.p.c.,perché “non poteva certo considerarsi esigibile dalle parti un’eccezione di nullità in relazione ad una perizia che le stesse non avevano avuto modo di consultare e del cui deposito hanno appreso solo in occasione dell’udienza del 13 giugno 2008, vale a dire proprio la stessa in cui, secondo la tesi esposta nella sentenza impugnata, detta eccezione avrebbe dovuto essere sollevata”. 3.3. Con il secondo denuncia la nullità della sentenza ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c., per ché la corte d ’ appello , nel ritenere che l’eccezione “avrebbe dovuto essere sollevata alla prima udienza successiva al deposito della relazione, celebrata in data 13 giugno 2008”, non ha tenuto conto che era stato proprio il giudicedi primo grado, rinviando la causa per “esame Ric. 2019n.10108 - Sez. 1 - CC del 31 maggio 20 2 3 e note critiche” alla successiva udienza d el 28/11/2008, ad assegnare alle parti il termine per formulare anche eventuali eccezioni di nullità della consulenza tecnica d’ufficio. 3.4. Con il terzo lamenta la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 198, comma 2°, c.p.c. e 2697 c.c., , per aver la corte capitolina ritenuto l’eccezione infondata, senza considerare: che l ’ art. 198, comma 2°, c.p.c. prevede che il consulente tecnico possa esaminare documenti e registri non prodotti in causa solo previo consenso di tutte le parti in causa; che la natura cogente di tale norma non consente deroghe nemmeno in presenza di autorizzazione del giudice; che nel caso, quale quello di specie, in cui la consulenza tecnica abbia natura deducente, deve escludersi che il consulente possa utilizzare documentazione non acquisita agli atti di causa. 4.1. Il terzo motiv o è infondato, con conseguente assorbimento dei primi due. 4.2. Le Sezioni Unite di questa Corte, infatti, dopo aver affermato che, in linea di principio, il consulente tecnico nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell’osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall’attività di allegazione delle parti (non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a loro carico), tutti i documenti necessari al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d’ufficio (Cass. SU n. 3086 del 2022; conf., Cass. n. 25604 del 2022; Cass. n. 32935 del 2022), hannoprecisato che, in materia di esame contabile, ai sensi dell’art. 198 c.p.c., il consulente nominato dal giudice, Ric. 2019n.10108 - Sez. 1 - CC del 31 maggio 20 2 3 nei limiti delle indagini commessegli e nell’osservanza della disciplina del contraddittorio delle parti ivi prevista, può acquisire, anche prescindendo dall’attività di allegazione delle parti, tutti i documenti necessari al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, anche se diretti provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni (conf. Cass.n. 34600 del 2022). 4.3. Quanto, poi, al rilievo condizionante del “ previo consenso” delle parti previsto dall’art. 198, comma 2°, c.p.c., se è vero che i vizi che infirmano l’operato del consulente sotto tale profilosono fonte di nullità relativa ai sensi dell ’ art. 157, comma 2°, c.p.c. (Cass. n. 5370 del 2023), che resta sanata se non eccepita nella prima istanza o difesa successiva al deposito, resta, nondimeno, il fatto che, nel caso in esame, l’eccezione di nullità della consulenza sollevata dalla banca (alla prima udienza che la stessa assume successiva al deposito della relazione , e cioè quella del 28/11/2008) è stata formulata, alla luce di quanto emerge dallo stesso ricorso (p. 5, p. 10, 11), solo perché fondata su“documenti non prodotti dalle parti nei termini perentori di legge”: e non anche (almeno nei termini preclusivi imposti dalla norma citata) perché tali documenti sono stati acquisiti dal consulente tecnico senza il previo consenso delle parti. 5.1. La corte d’appelloha dunque correttamente ritenuto che l’eccezione di nullità,sollevata dalla banca in quanto la ctu si fondava su documenti non depositati dalle parti , fosse , oltre che tardiva, anche“del tutto infondata” sul rilievo che l ’ esperto contabile nominato dal tribunale era autorizzato ad esaminare ogni altro documento ritenuto opportuno . 5.2. I motivi dal quarto al settimo censurano la sentenza impugnata nella parte in cui la corte d’appello ha ritenuto provato il requisito soggettivo dell’azione.Ric. 2019n.10108 - Sez. 1 - CC del 31 maggio 20 2 3 5.3. Con il quarto, che denuncia la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 67, comma 2°, l.fall. e 2697 c.c., la ricorrente lamenta che la prova sia stata ritenuta raggiunta, quantomeno in parte,sulla base di un’erronea e inammissibile equivalenza fra lasituazione di squilibrio finanziario emergente dai bilanci 1999 e 2000 d i [OSCURATO:PERSONA] e lo stato di insolvenza. 5.4. Con il quinto la ricorrente denuncia il vizio di motivazione della sentenza impugnata, per aver la corte del merito omess o di esaminare i l fatt o decisiv o , oggetto di discussione, che la segnalazione di [OSCURATO:PERSONA] alla [OSCURATO:PERSONA] era del tutto irrilevante, sia perché detta segnalazione é obbligatoria per tutti i soggetti che godano di affidamenti per importi superiori a €. 75.000,00(sicché, ai fini della prova della scientia,sarebbe stata necessario che il documento d esse conto di eventuali “ sofferenze ” della società), sia perché , contrariamente a quanto illogicamente sostenuto in sentenza, le risultanze della [OSCURATO:PERSONA] non consent ono certo agli istituti di credito che ne sono destinatari di apprendere delle iniziative giudiziarie assunte da terzi contro ipropri correntisti e, dunque, di poter aver contezza anche per tale via della precaria situazione economico-finanziaria in cui questi eventualmente versino. 5.5. Con il sesto Intesa SanPaolo denuncia ulteriori vizi di motivazione della sentenza impugnata, per aver il giudice d’appelloda un lato omesso di chiarire in qual modo l’esame dei bilanci societari le avrebbe permesso di essere al corrente dell’esistenza di debiti non procrastinabili di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti di terzi, tali da poter dar luogo alle succitate iniziative giudiziarie, e, dall’altro, ritenuto provata la sua scientia decoctionis per l’intero periodo sospetto (29 luglio 2001/29 Ric. 2019n.10108 - Sez. 1 - CC del 31 maggio 20 2 3 luglio 2002) omettendo di tener conto del fatto decisivo che il bilancio dell’esercizio 2001 d ella società insolvente era stato depositato solo nel mese di giugno del 2002 e pubblicato nel registro delle imprese a fine luglio 2002, con la conseguenza che non era neppure ipotizzabile che detto bilancio potesse avere rilevanza probatoria, anche solo presuntiva, della sua conoscenza dello stato di insolvenza alla data in cui buona parte delle rimesse oggetto della pronuncia di inefficacia erano pervenute sui conti correnti per cui è causa. 5.6. Con il settimo motivo, che denuncia la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 67, comma 2°, l.fall., 2697 c.c. e 115 c.p.c., la ricorrente torna a ripetere: che i bilanci di una società di capitali non consentono ai terzi di essere al corrente della “presenza di insolvenze destinate ad essere azionate giudizialmente dai relativi creditori”; che il bilancio 2001 non poteva rilevare ai fini della prova della scientia decoctionis per la revoca di rimesse intervenute prima della sua pubblicazione nel registro delle imprese o addirittura prima della sua redazione o del suo riferimento temporale (31/12/2001); che la segnalazione in [OSCURATO:PERSONA] non fornisce alcuna indicazione in merito alla “presenza di insolvenze destinate ad essere azionate giudizialmente dai relativi creditori”. Sostiene quindi che la corte d ’ appello, in violazione dell ’ art. 2729 c.c., ha desunto fatti ignoti da fatti altrettanto ignoti. 6.1. I motivi , che possono essere esamina ti congiuntamente, sono inammissibili. 6.2. Il quarto e il settimo, pur denunciano in rubrica vizi di violazionedi legge sostanziale e processuale, lamenta no , in sostanza, l’erronea ricognizione dei fatti operata dalla corte d’appello alla luce delle prove raccolte.Ric. 2019n.10108 - Sez. 1 - CC del 31 maggio 20 2 3 6.3. La valutazione delle prove, però, compresa la ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dall’art. 2729 c.c.(Cass. n. 1234 del 2019; Cass. n. 1216 del 2006) e l’idoneità degli elementi presuntivi dotati di tali caratteri a dimostrare, secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit, i fatti ignoti da provare (Cass. n. 12002 del 2017), costituisce un ’ attività riservata in via esclusiva all’apprezzamento discrezionale del giudice di merito, le cui conclusioni in ordine alla ricostruzione della vicenda fattuale non sono sindacabili in cassazione se non nei ristretti limiti consentiti dall’art. art. 360 n. 5 c.p.c.,per aver lo stesso del tutto omesso, in sede di accertamento della fattispecie concreta, l’esame di uno o più fatti storici, principali o secondari, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbiano costituito oggetto di discussione tra le parti e abbiano carattere decisivo, vale a dire che, se esaminati, avrebbero determinato un esito diverso della controversia. 6.4. L’inammissibilità del quinto mezzo, che denuncia per l’appunto un vizi o di motivazione della sentenza impugnata , discende invece dal duplice rilievo che il contenuto del documento di cui Intesa SanPaolo lamenta l’omesso esame è stato valutato dal giudice d’appello, che ne ha tratto un convincimento diverso da quello preteso dalla ricorrente, e che quest’ultima ha comunque omesso di illustrare la decisività del fatto asseritamente non considerato (peraltro, all’evidenza, avente portata del tutto marginale nell’ambito del complessivo impianto motivazionale della sentenza). 6.5. Il sesto mezzo, infine, nella prima parte contesta un’argomentazione di contorno della corte del merito,oltretutto travisandone la portata (giacché il giudice d’appello si è limitato a rilevare chela ricorrente non poteva ignorare che lo stato di Ric. 2019n.10108 - Sez. 1 - CC del 31 maggio 20 2 3 illiquidità di [OSCURATO:PERSONA] , derivante d alla rilevantissima esposizione verso le banche finanziatrici, era aggravato da posizioni debitorie a breve termine verso i fornitori, ma non si è certo spinta sino al punto di affermare che la banca avrebbe sol per questo dovuto aver consapevolezza dell’imminente assunzione delle iniziative giudiziarie poi effettivamente intraprese da quei creditori); nella seconda parte lamenta invece, al pari del precedente, l’omesso esame di un fatto di cui non è illustrata la decisività, posto che la corte d’appello, pur richiamando per alcuni aspetti le risultanze del bilancio 2001 di [OSCURATO:PERSONA], ha fondato la prova presuntiva della scientia decoctionissul sostanziale rilievo che all’allora appellata, quale operatore economico qualificato, non poteva sfuggire, attraverso l’esame dei bilanci ’98, ’99 e 2000 tanto di Ing. [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. che della società poi dichiarata insolvente, che l’operazione di cessione del ramo d’azienda, in vista della quale quest’ultima era stata costituita, era, di fatto, servita a sanare gli squilibri economici e finanziari della cedente riversandoli interamente sulla cessionaria, sin dall’origine gravata, proprio per effetto della cessione, da un’imponente debitoria corrente ( e da un conseguente stato di liquidità negativa), cui non avrebbe potuto contestualmente far fronte se non dismettendo gran parte della struttura aziendale. 7. Con l’ottavo motivo la ricorrente lamenta la violazione e/o la falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c. e 67 l.fall.; deduce che la corte d’appello, nel far proprie le conclusioni del consulente tecnico d’ufficio in punto di quantificazione delle rimesse solutorie, ha pronunciato ultra petita, posto che il ctu aveva ritenuto revocabili anche rimesse che non erano state espressamente oggetto della domanda d’inefficacia proposta dalla procedura.Ric. 2019n.10108 - Sez. 1 - CC del 31 maggio 20 2 3 8. Il motivo è fondato. Emerge, infatti, dall’atto di citazione introduttivo del giudizio, così come riprodotto in ricorso per le partidi rilievo (p. 39 - 41) e direttamente esaminato da questa Corte in ragione della natura processuale del vizio denunciato, che l ’ amministrazione straordinaria aveva espressamente chiesto la revoca delle “rimesse affluite” sui conti correnti intrattenuti con [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. “ come meglio indicato in narrativa” (p. 43 - 44): e cioè , precisamente, del le rimesse affluite sul conto corrente 561/42 ([OSCURATO:PERSONA] s.p.a.), come singolarmente indicate alle p. 4-11, e delle rimesse affluite sul conto corrente 19380-1 ([OSCURATO:SOCIETA].), come singolarmente indicate alle p. 17-20), fra le quali non figurano una parte di quelle ritenute revocabili dal ctu. 9. Ora, come questa Corte ha già avuto modo di afferma re , nell’azione revocatoria fallimentare, avente ad oggetto la dichiarazione di inefficacia di pì rimesse bancarie solutorie, non viene proposta una sola domanda ma tante domande quante sono le rimesse ritenute revocabili, trattandosi di domande fondate su fatti costitutivi diversi (Cass. n. 13767 del 2015; Cass. n. 17090 del 2008; Cass. n. 25852 del 2019), con la conseguenza che, per un verso, ove nell ’ atto di citazione sia stata richiesta la revoca di un loro determinato numero, individuato attraverso il rinvio ad una consulenza di parte, costituisce inammissibile domanda nuova, la pretesa di ottenere l’inefficacia di altre rimesse in sede di precisazione delle conclusioni, ancorché nei limiti della somma complessiva di cui si è invocata la condanna con l’atto introduttivo della lite, così come, per altro verso, nel caso in cui il giudice pronuncia la condannadella banca alla restituzione di rimesse, accertate nel corso del giudizioa mezzo di consulenza tecnica d ’ ufficio (v. le rimesse indicate in ricorso, p. 41) ma diverse rispetto a quelle Ric. 2019n.10108 - Sez. 1 - CC del 31 maggio 20 2 3 specificamente dedotte nell’atto introduttivo del giudizio, finisce, evidentemente, per accogliere, in violazione dell’art. 112 c.p.c., una domanda di revoca che, in quanto fondata su fatti costitutivi non allegati dalla parte, non è stata, in realtà, proposta in giudizio, pur se la somma è contenuta nei limiti dell ’ importo complessivo di cui l’attore aveva chiesto la condanna della banca convenuta. 10. Il ricorso dev ’ essere, in conclusione, accolto limitatamente all’ottavo motivo e, per il resto, respinto; l a sentenza impugnata va pertanto cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio, per un nuovo esame, alla Corte d’appello di Roma che, in differente composizione, provvederà anche a liquidare le spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte così provvede: accoglie l’ottavo motivo di ricorsoe respinge tutti gli altri; cassa la sentenzaimpugnata in