Cassazione n. 14881/2023

la seguente ORDINANZA sul ricorso 2896-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, via Nepi n. 15, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] D ’A mato , che la rappresenta e difende; -ricorrente - contro Comune di [OSCURATO:PERSONA]Ampezzo, in persona del sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, via Alberico II n. 33, presso lo studio dell ’ avv . [OSCURATO:PERSONA] , rappresentato e difeso dagli avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 123/2016 della Corte d’a ppello di Venezia, depositata il 19/07/2016 r.g.n. 100/2013; Oggetto Lavoro pubblico Conferimento posizioni organizzative R.G.N.2896/2017 Cron. Rep. Ud.20/04/2023 CC udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 20/04/2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. La Corte d’appello di Venezia, in accoglimento degli appelli proposti dal Comune di Cortina d’Ampezzo avverso le sentenze non definitiva e definitiva emesse dal Tribunale di Belluno nel giudizio promosso da [OSCURATO:PERSONA], previa riunione dei giudizi, ha respinto integralmente le domande proposte dalla lavoratrice; 2. limitatamente a quanto qui rileva, la Corte territoriale ha così sintetizzato i fatti: - [OSCURATO:PERSONA], assunta dal Comune di Cortina in data 20 settembre 1996 quale funzionario-[OSCURATO:PERSONA] VIII qualifica funzionale, “[OSCURATO:PERSONA] e di custodia” (ora cat. D3), nominata con decreto sindacale del 28 gennaio 1999 “Responsabile dell’area segreteria e affari generali, conferitole l’incarico di dirigente del settore “Segreteria e affari generali” con decreto sindacale del 31 maggio 2005, incarico prorogato alla scadenza di tre mesi (dal 29 maggio 2007 al 29 agosto 2007) dalla rinnovata amministrazione comunale, aveva agito in giudizio rivendicando il diritto al risarcimento del danno per demansionamento/dequalificazione professionale, per danno biologico ed esistenziale da condotte vessatorie e mobbizzanti poste in essere dal Comune, nonché il diritto ad una posizione organizzativa per il periodo dal 28 agosto 2007 al 3 febbraio 2008, oltre che a differenze retributive per diversi titoli; - a sostegno del ricorso la Ferrari , premesso che il nuovo sindaco aveva dichiarato alla stampa locale di voler ridimensionare il ruolo della dirigenza comunale “legata agli esponenti della precedente amministrazione”, aveva dedotto che,una volta cessato l’incarico di dirigente ad agosto 2007, era rimasta alle dipendenze del Comune quale funzionario vice segretario generale, senza l’attribuzione di alcun incarico e potere di firma; infatti, con decreto sindacale n. 9 del 28 agosto 2007 erano state confermate le quattro posizioni organizzative esistenti e ricoperte da altrettanti dipendenti, che ne erano già titolari durante l’amministrazione precedente, e conferitele residue funzioni svolte dagli ex dirigenti al [OSCURATO:PERSONA] G enerale ; con successiva delibera n. 117 del 21 novembre 2007 il Comune aveva stabilito la nuova dotazione organica con la soppressione della dirigenza; con ulteriore decreto sindacale n. 17 del 30 novembre 2007 erano stati individuati i responsabili degli uffici e servizi con effetto dal 1° dicembre 2007 (tra cu i le quattro posizioni organizzative già confermate) senza alcuna valutazione e comparazione dei curricula, venendo nominati come responsabili anche dipendenti di qualifica D1 (in presenza di personale con superiore qualifica professionale D3) pur in prese nza di precedenti responsabili di qualifica in possesso di un titolo di studio e di maggiore esperienza; in tale situazione di difficoltà lavorativa, aveva chiesto di avvalersi di una aspettativa volontaria non retribuita dal 4 febbraio 2008 fino al 1° maggio 2008, data del trasferimento per mobilità volontaria al Comune di Capena; -il Tribunale di Belluno, con sentenza non definitiva, aveva escluso il lamentato demansionamento, mentre, con riguardo alla posizione organizzativa, aveva affermato il dirittodella Ferrari ad una valutazione al fine della copertura della stessa con provvedimento motivato e nell’ambito di una procedura selettiva, avendo l’amministrazione ammesso ai sensi dell’art. 2735 cod. civ. che nessuno degli ex dirigenti avrebbe più avuto potere di firma, respingendo tuttavia la domanda risarcitoria in assenza di prova dei danni patrimoniali e non patrimoniali conseguiti alla dequalificazione connessa alle dichiarazioni rese dal legale rappresentate dell’ente alla stampa; era stato, quindi , dichiarato il diritto della lavoratrice alla posizione organizzativa nel periodo dal 28 agosto 2007 al 3 febbraio 2008 e condannato il Comune anche al pagamento a titolo risarcitorio degli stipendi non pagati per il periodo di aspettativa dal 4 febbraio 2008 al 30 aprile 2008, in ragione della ritenuta correlazione fra l’inadempimento datoriale per violazione dell’art. 2087 cod. civ. ed il danno patrimoniale derivato dall’omessa percezione della retribuzione nel periodo di aspettativa non retribuita richiesta dalla ricorrente a seguito dell’invito più volte a lei rivolto di cessare la prestazione lavorativa; - con sentenza definitiva, a seguito di con sulenza tecnica d’ufficio, il Tribunale di Belluno aveva condannato il Comune al pagamento in favore della Ferrari dell’importo di 6.189,72 euro a titolo di differenze retributive per il mancato conferimento dell’incarico di posizione organizzativa dal settembre 2007 al 31 gennaio 2008 nonché al pagamento della somma di 11.226,28 euro (pari agli stipendi non percepiti nel periodo di aspettativa) a titolo risarcitorio, con rigetto delle ulteriori domande; 3. così sintetizzati i fatti, la Corte di merito ha ritenuto: a) quanto alla posizione organizzativa, che prima della istituzione della stessa non vi è alcun diritto al risarcimento da perdita di chance del dipendente; nel caso di specie il Comune non aveva mai istituito la posizione organizzativa nello specifico settore in cui operava la ricorrente, in quanto, con il decreto n. 17 del 2007 il servizio segreteria e affari generali era rimasto alle dirette dipendenze del Segretario direttore generale; quanto alle altre posizioni organizzative, con il decreto n. 17 del 2007 si era proceduto all’individuazione dei responsabili degli uffici e servizi comunali con conferma dei quattro incarichi ai precedenti titolari ed assegnazione di altre posizioni relative a servizi tecnici per i quali la ricorrente non aveva competenze specifiche; era onere della ricorrente dedurre nello specifico le ragioni poste a fondamento del rivendicato diritto alle posizioni in contestazione, evidenziando le proprie competenze professionali che avrebbero dovuto giustificare l’attribuzione dell’incarico organizzativo a seguito di valutazione comparativa, mentre l’interessata nulla aveva dedotto sul punto, non avendo neppure elencato le posizioni organizzative conferite con il citato decreto sindacale n. 17; in conclusione, andava respinta la domanda di accertamento del diritto alla posizione organizzativa nel periodo dal 28 agosto 2007 al 3 febbraio 2008 e la conseguente condanna del C omune al pagamento delle relative differenze retributive; b) quanto alla domanda risarcitoria per gli stipendi non percepiti nel periodo di aspettativa, che doveva escludersi che tale danno potesse essere correlato all’inadempimento del datore di lavoro, come invece ritenuto dal primo giudice, atteso che la richiesta di aspettativa costituiva una scelta dell’interessata cui era ricollega ta la sospensione del rapporto, sicché la mancanza di retribuzione era piuttosto imputabile ad una determinazione unilaterale della dipendente, che avrebbe potuto avvalersi dell’eccezione di inadempimento ovvero dell’azione di risarcimento del danno derivante direttamente dall’inadempimento, con conseguente riforma delle relative statuizioni del Tribunale; c) quanto alla avvenuta dequalificazione, che vi era effettivamente un contrasto fra il punto 1) del dispositivo della sentenza non definitiva (che accertava tale dequalificazione) e la motivazione della medesima sentenza che negava il demansionamento, aggiungendosi che, in disparte la condanna al pagamento degli stipendi non percepiti per il periodo di aspettativa (con conseguente ricalcolo della tredicesima), il Tribunale aveva respinto le ulteriori condanne, comprese quella intesa alla condanna del Comune al risarcimento dei danni da dequalificazione/demansionamento); pertanto, a fronte dell’appello del Comune, era opportuno riaffermare la mancanza di dequalificazione in base alle risultanze istruttorie; 4. avverso tale pronuncia ha proposto ricorso la Ferrari articolando sei motivi, cui resiste il Comune di Cortina d’Ampezzo con controricorso; 5. il controricorrente ha depositato atto di costituzione di nuovo difensore e memoria. Considerato che: 1. con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della normativa contrattuale collettiva (art. 9 del c.c.n.l. 31 marzo 1999 enti locali e art. 11 del c.c.n.l. regioni-autonomie locali, confermato dall’art. 15 del c.c.n.l. regioni-autonomie locali 22 gennaio 2004), ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., in relazione alla proroga ed al conferimento delle posizioni organizzative senza motivazione e senza comparazione, considerato che i funzionari prescelti erano giunti alla categoria D per selezioni interne e senza avere il titolo di laurea, necessario per l’accesso dall’esterno, avendo la Corte d’appello incentrato l’attenzione sul solo decreto n. 17 del 30 novembre 2007 senza invece considerare il precedente decreto di proroga n. 9, sul quale si era concentrata la motivazione del primo giudice, anche in relazione alle dichiarazioni confessorie rese alla stampa dal rappresentante dell’ente, che intendeva dare un segnale di discontinuità con il passato attraverso la non riconferma dei precedenti dirigenti, procedendo alla proroga delle sole posizioni organizzative senza altra motivazione, affidando tutte le funzioni residue al Segretario direttore generale; parimenti illegittimo in quanto carente di motivazione era comunque anche il successivo decreto n. 17, che non poneva in comparazione i soggetti con livello D, aspiranti alle posizioni organizzative; 1.1.il motivo è infondato e, sotto certi profili, inammissibile; 1.2. infatti, secondo consolidato indirizzo di questa Corte, dal quale non vi sono motivi per discostarsi, «In tema di lavoro pubblico negli enti locali, il conferimento dell’incarico di posizione organizzativa in favore di dipendente inquadrato nella posizione D3 del c.c.n.l. del 31 marzo 2009 comparto Regioni ed Autonomie locali - alla quale non può attribuirsi alcun rilievo di apicalità in termini di mansioni, differenziandosi dalle altre posizioni della categoria D, non caratterizzata dallo svolgimento di compiti di responsabilità di un servizio, solo sotto il profilo economico - non determina un mutamento di profilo professionale, bensì soltanto di funzioni, comportanti unicamente l’attribuzione di una posizione di responsabilità con correlato beneficio economico, le quali cessano alla naturale scadenza dell'incarico; ne consegue che, costituendo il rinnovo dell’incarico stesso una facoltà del datore di lavoro pubblico, il mancato esercizio della facoltà in questione - che non richiede alcuna determinazione, né motivazione - non può dar luogo a demansionamento.» (Cass. Sez. L, 15/10/2020, n. 22405; in precedenza, già Cass. Sez. L, 30/03/2015, n. 6367 aveva espresso il principio per cui «In tema di lavoro pubblico negli enti locali, il conferimento di una posizione organizzativa non comporta l'inquadramento in una nuova categoria contrattuale ma unicamente l’attribuzione di una posizione di responsabilità, con correlato beneficio economico. Ne consegue che la revoca di tale posizione non costituisce demansionamento e non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 2103 cod. civ. e dell’art. 52, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, trovando applicazione il principio di turnazione degli incarichi, in forza del quale alla scadenza il dipendente resta inquadrato nella categoria di appartenenza, con il relativo trattamento economico.»). Secondo la medesima linea ermeneutica, è stato affermato che «per la copertura dell’incarico, anche laddove la scelta sia confinabile nell’ambito di una lista di soggetti idonei in quanto dotati dei requisiti necessari, la selezione è il frutto di una scelta comparativa di carattere non concorsuale, in quanto non caratterizzata dallo svolgimento di prove o selezioni sulla base di una lex specialis , né dalla compilazione di una graduatoria finale» ( Cass. Sez. L, 27/01/2017, n. 2141); 1.3. escluso, pertanto, che il mancato conferimento (o rinnovo) dell’incarico possa di per sé comportare un demansionamento, ed escluso altresì che l’ente sia tenuto ad una procedura comparativa di tipo selettivo, la Corte territoriale ha ritenuto correttamente esercitato il potere discrezionale rimesso all’amministrazione comunale per aver confermato le nomine relative alle quattro posizioni organizzative già attribuite dalla precedente gestione e per essere state conferite posizioni organizzative di natura tecnica, rispetto alle quali la Ferrari non era in possesso di specifiche competenze, mentre nei settori già oggetto delle attribuzioni della ricorrente non erano state istituite posizioni organizzative, in quanto rimaste affidate al Segretario-Direttore generale . Ne consegue l’infondatezza della censura, quanto alla dedotta violazione di legge, e l’inammissibilità nella parte in cui si intende opporre alla motivazione addotta nella sentenza impugnata una differente ricostruzione fattuale, che non può formare oggetto di sindacato in sede di legittimità; 2. con il secondo motivo la ricorrente deduce ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., l’ omesso esame nella parte motiva del decreto sindacale n. 9 del 28 agosto 2007, che ha formato oggetto di discussione fra le parti e riveste carattere decisivo, in quanto la proroga era stata disposta senza comparazione e senza altra motivazione che quella di “dare un segnale di discontinuità con il passato”, essendo stato omesso anche l’esame delle dichiarazioni rese al pubblico dal nuovo sindaco, in merito alla volontà di escludere gli ex dirigenti, tra cui la Ferrari, da ogni incarico ed attribuzione di posizioni organizzative, affermazioni già poste dal giudice di primo grado a fondamento della sentenza di condanna del Comune; 2.1. la censura è inammissibile, in quanto, secondo le considerazioni già svolte in ordine al primo motivo, la Corte di merito haritenuto correttamente motivato l’esercizio del potere discrezionale rimesso all’ente in ragione dei criteri sopra espressi, sicché la circostanza il cui omesso esame si assume come decisivo non assume alcun valore dirimente; 3. con il terzo motivo la ric orrente deduce ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ., l’omessoesame di fatti dedotti nel giudizio attinenti al profilo curriculare della Ferrari, da porre in comparazione con gli altri aspiranti alla posizione organizzativa, circostanza che aveva formato oggetto di discussione fra le parti e riveste carattere decisivo, laddove la Corte d’appello ha ritenuto che la Ferrari non avesse dedotto alcunché in ordine alla propria competenza professionale, contrariamente a quanto ampiamente dedotto e provato nel corso del giudizio di primo grado e segnatamente nel ricorso introduttivo, ove erano state elencate e provate le circostanze comunque analiticamente riportate nel ricorso , suffragate da documentazione e comunque non contestate, mentre molti soggetti scelti per l’incarico in contestazione non avevano neppure la laurea, come pure dedotto nel ricorso e non contestato; 3.1. anche il terzo motivo è inammissibile, nella misura in cui non si confronta adeguatamente con la motivazione addotta nella sentenza impugnata, che evoca un difetto di allegazione da parte della ricorrente con particolare riferimento alle competenze sulle posizioni organizzative di natura tecnica, neppure indicate dalla lavoratrice, dovendosi semmai prospettare il motivo in ordine alla mancata o non corretta percezione delle allegazioni e prove contenute negli atti del giudizio ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., nei residui limiti di ammissibilità di tale vizio; 4. con il quarto motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 cod. civ., ai sensi dell’art.360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., in tema di conferimento di incarichi di posizione organizzativa, nella parte in cui la Corte d’appello ha affermato che fosse onere della ricorrente provare il proprio diritto al conferimento della posizione, invece che ritenere che fosse l’amministrazione a dover provare di aver effettuato una comparazione fra gli aspiranti, dopo che la Ferrari aveva illustrato e provato il proprio profilo professionale, tale da poter aspirare all’incarico; 4.1. il motivo, secondo quanto già considerato ai paragrafi precedenti, non coglie nel segno rispetto al decisum ed è comunque infondato, posto che la Corte di merito ha motivato in ordine al corretto esercizio del potere discrezionale attribuito all’ente nel conferimento delle posizioni organizzative e, rispetto a tale assunto, ha rappresentato la necessità che la ricorrente specificasse le ragioni della propria rivendicazione, con particolare riferimento alle posizioni di natura tecnica, sicché non è configurabile la dedotta violazione di legge in ordine alla disciplina dell’onere probatorio; 5. con il quinto motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazionedegli artt. 2087, 2697, 1175, 1218, 1453 cod. civ. e 115 cod. proc. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., in relazione al rigetto della domanda risarcitoria per aspettativa indotta dall’ inadempimento datoriale, in quanto, a fronte della sentenza di primo grado, che aveva riconosciuto la responsabilità ex art. 2087 cod. civ. per le ripetute affermazioni rese dal legale rappresentante dell’ente, in cui si esprimeva il desiderio che gli ex dirigenti cessassero di svolgere le proprie funzioni (così collegando chiaramente la richiesta di aspettativa all’inadempimento del datore, che non aveva peraltro contestato alcuno dei motivi posti dalla lavoratrice a fondamento della richiesta), la Corte d’appello ha puramente escluso la risarcibilità sul rilievo della volontarietà della richiesta di aspettativa, senza considerare che tale richiesta era stata indotta e causata dal comportamento datoriale, avendo il neo sindaco sistematicamente discriminato gli ex dirigenti, con dichiarazioni rese alla stampa e con una serie di atteggiamenti ostili; 5.1. il motivo è infondato perché, una volta escluso un qualche inadempimento datoriale (alla stregua delle osservazioni sopra svolte), a carico dell’amministrazione non può ravvisarsi nessuna responsabilità risarcitoria; 6. con il sesto motivo la ricorrente deduce ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4, cod. proc. civ., la violazione dell’art.132 cod. proc. civ., comma 1, n. 4, cod. proc. civ., per inesistenza della motivazione in punto di riforma del capo di dispositivo n. 2 della sentenza non definitiva, per avere la Corte d’appello rigettato tutte le domande, senza aver esaminato la sentenza non definitiva del Tribunale di Belluno nella parte in cui aveva ritenuto provato l’inadempimento contrattuale per violazione dell’art. 2087 cod. civ., in relazione alle dichiarazioni rese alla stampa dal legale rappresentante dell’ente in ordine al desiderio che gli ex dirigenti cessassero le proprie funzioni; 6.1. il motivo è infondato, in quanto, come già osservato al punto precedente, la Corte ha sostanzialmente escluso la configurabilità di responsabilità datoriali, come emerge d a l tenore complessivo della motivazione e dal rigetto delle domande proposte dalla lavoratrice, sicché non è configurabile la dedotta omessa pronunzia; 7. ne consegue il rigetto del ricorso; 8. alla soccombenza segue la condanna della ricorrent e al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo; 9. occorre dare atto, ai fini e per gli effetti indicati da Cass. Sez. U. 20/02/2020, n. 4315, della sussistenza delle condizioni processuali richieste dall’art. 13, comma 1- quater, del d.P.R. n. 115 del 2002. P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna laricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in 2.500,00 euro per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d