Cassazione n. 28265/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso 4515-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] -[OSCURATO:PERSONA], in persona del [OSCURATO:PERSONA] legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 14, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 4, presso lo studio [OSCURATO:PERSONA] SSN Omessa graduazione funzioni Conseguenze R.G.N.4515/2021 Cron. Rep. Ud.26/09/2023 CC dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 1025/2020 della CORTE D'APPELLO di PALERMO, depositata il 26/11/2020 R.G.N. 1347/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 26/09/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATO - che, con sentenza del 26 novembre 2020, la Corte d’Appello di Palermo , in riforma delladecisione resa dal Tribunale di Agrigento, accoglieva la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dell’[OSCURATO:PERSONA] di Agrigento, alle cui dipendenze la Miccichè prestava servizio quale dirigente pedagogista titolare di incarico professionale di alta specializzazione, avente ad oggetto il risarcimento del danno da inadempimento dell’obbligo contrattuale consistente nella graduazione delle funzioni dirigenziali e nella connessa pesatura degli incarichi, necessarie al fine di quantificare e corrispondere la parte variabile dell’indennità di posizione aziendale, danno commisurato all’importo mensile di € 100,00, versato dall’Azienda, in attesa dell’ultimazione delleprocedure e in via provvisoria, solo a far tempo dal 1° gennaio 2013; - che la decisione della Corte territoriale discende dall’aver e questa ritenuto sussistere, in relazione all’assenza delle necessarie procedure di graduazione delle funzioni dirigenziali e di pesatura degli incarichi, l’inadempimento colpevole dell’Azienda sanitaria per non avere posto in essere tali procedure, derivandone la risarcibilità del danno conseguente; - che per la cassazione di tale decisione ricorre L’ASP Agrigento, affidando l’impugnazione ad un unico motivo, cui resiste, con controricorso, la Miccichè; - che la controricorrente ha depositato memoria.CONSIDERATO - che, con l’unico motivo, l’Azienda sanitaria ricorrente, nel denunciare la violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ.,1218, 1256 e 1216cod. civ., lamenta a carico della Corte territoriale l’erroneo apprezzamento circa la ricorrenza nella specie della prova liberatoria, idonea ad esonerare dalla responsabilità dell’inadempimento definitivo (come anche del ritardo nell’adempimento) consistito nella mancata graduazione e pesatura degli incarichi dirigenziali; - che, ad avviso della ricorrente, l’Azienda sanitaria si trovava in una situazione di impossibilità temporanea,data dall’esigenza di conformarsi alle direttive dell’organo di vigilanza; - che il motivo risulta infondato; - che occorre richiamare e ribadire i p rincipi di diritto enunciati dalla sentenza n. 7110 del 9 marzo 2023 (e da altre pronunce conformi deliberate alla medesima udienza pubblica del 1° febbraio 2023), con la quale, in fattispecie analoga a quella oggetto di causa, si è statuito che: - a) in te ma di dirigenza medica del settore sanitario pubblico, la P.A. è tenuta a dare inizio e a completare, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede, il procedimento per l’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni dirigenziali e di pesatura degli incarichi, nel cui ambito la fase di consultazione sindacale, finalizzata anche a determinare l’ammontare delle risorse destinate al pagamento della quota variabile della retribuzione di posizione definita in sede aziendale e dipendente dalla graduazione delle funzioni, ha carattere endoprocedimentale; il mancato rispetto dei termini interni che ne scandiscono lo svolgimento, l’omessa conclusione delle trattative entro la data fissata dal contratto collettivo e le eventuali problematiche concernenti il fondo espressamente dedicato, ai sensi del medesimo contratto collettivo, alla quantificazione della menzionata quota variabile non fanno venir meno di per sé l’obbligo gravante sulla P.A. di attivare e concludere la procedura diretta all’adozione di tale provvedimento; - b) la violazione dell’obbligazione della P.A. di attivare e completare il procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi legittima il dirigente medico interessato a chiedere, non l’adempimento di tale obbligazione, ma solo il risarcimento del danno per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione. A tal fine, il dirigente medico è tenuto solo ad allegare la fonte legale o convenzionale del proprio diritto e l’inadempimento della controparte; il datore di lavoro è gravato, invece, dell’onere della prova dei fatti estintivi o impeditivi dell’altrui pretesa o della dimostrazione che il proprio inadempimento è avvenuto per causa a lui non imputabile; - c) il danno subito dal dirigente medico della sanità pubblica per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione, conseguente all’inadempimento della P.A. all’obbligo di procedere alla graduazione delle funzioni ed alla pesatura degli incarichi a tal fine necessaria, può essere liquidato dal giudice anche in via equitativa; in proposito il dipendente deve allegare l’esistenza di tale danno e degli elementi costitutivi dello stesso, ossia di una plausibile occasione perduta, del possibile vantaggio perso e del correlato nesso causale, inteso in modo da ricomprendere nel detto risarcimento anche i danni indiretti e mediati che si presentino come effetto normale secondo il principio della c.d. regolarità causale, fornendo la relativa prova pure mediante presunzioni o secondo parametri di probabilità; - che all’enunciazione dei richiamati principi questa Corte è pervenuta all’esito della ricostruzione del quadro normativo e contrattuale e sulla base di argomentazioni, alle quali si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., che non sono adeguatamente contrastate in questa sede dalla difesa dell’Azienda ricorrente, sicché non si ravvisa ragione alcuna che possa indurre a rimeditare l’orientamento già espresso; - che nella specie non può accogliersi la tesi di parte ricorrente, secondo cui la Corte territoriale avrebbe errato nel non dare alle procedure di graduazione delle funzioni dirigenziali e di pesatura degli incarichi da parte dell’Azienda sanitaria il giusto rilievo. Infatti, come chiarito, l’ASP Agrigento era tenuta a dare avvio alla procedura che avrebbe portato all’adozione del provvedimento di graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi e il lavoratore aveva diritto a che parte ricorrente operasse in questa direzione. Del resto, opinando il contrario, la parte variabile dell’indennità di posizione finirebbe per costituire una prestazione rimessa al mero unilaterale arbitrio dell’Amministrazione, in contrasto con la previsione di principio contenuta nella legge e con una lettura ragionevole dell’impianto di fonte negoziale; - che, per il resto, il ricorso, al di là della formulazione della rubrica, nella sostanza sollecita un nuovo e diverso apprezzamento delle risultanze processuali, non consentito in sede di legittimità, e contesta l’accertamento di fatto compiuto dalla Corte territoriale la quale ha escluso che l’Azienda, sulla quale incombeva il relativo onere, avesse dimostrato la non imputabilità del riscontrato inadempimento; - che i l giudice d’appello , nel procedere alla liquidazione equitativa del danno da perdita di chance, non si è discostato dai principi di diritto sopra richiamati e, nel valorizzare l’importo forfetario riconosciuto, in assenza di graduazione ed in via provvisoria, dalla delibera n. 320 del 2013 ha espresso un giudizio equitativo «sorretto da una razionalità intrinseca che non consente di ravvisare nella sentenza impugnata, sul punto, un qualsivoglia vizio di legittimità» ( Cass. n. 9724/2023); - che va rammentato , infatti, che l'esercizio, in concreto, del potere discrezionale conferito al giudice di liquidare il danno in via equitativa non è suscettibile di sindacato da parte della Corte di Cassazione quando la motivazione della decisione dia adeguatamente conto dell'uso di tale facoltà, indicando il processo logico e valutativo seguito (cfr. fra le tante Cass. 24070/2017, Cass. n. 18637/2017; Cass. n. 5090/2016); - che il ricorso va, dunque, rigettato; - che le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200, 00 per esborsi ed euro 1.800,00 per compensi oltre spese generali al 15 % ed altri accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a qu