Cassazione n. 38177/2022

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 31180-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 121, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]' [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in Ric. 2021 n. 31180 sez. SU -ud. 13-12-2022 - 2 - ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; -controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:SOCIETA]., [OSCURATO:SOCIETA].; -intimati - avverso la sentenza n. 3555/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 06/05/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale conclude per la declaratoria di inammissibilità e, in subordine, per l'integrale rigetto del ricorso. Fatti di causa La [OSCURATO:SOCIETA],attiva nel settore del trasporto aereo e dei servizi di soccorso aereo e antincendio boschivo con elicottero, ha impugnato dinanzi al Tar per il Lazio la determinazione con la quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm), a conclusione dell’afferente procedimento istruttorio, ha accertato la sussistenza di due intese poste in essere in violazione dell’art. 101 del TFUE di concerto con altre società: l’una avente a oggetto il condizionamento del mercato dei servizi anti-incendio boschivo, l’altra consistente nella fissazioneex antenell’ambito dell’Associazione elicotteristica italiana (Aei) del prezzario relativo ai servizi con elicottero. Per quanto ancora di interesse in questa sede, la società ha contestato la correttezza del procedimento e in Ric. 2021 n. 31180 sez. SU -ud. 13-12-2022 - 3 - particolare la composizione e il funzionamento dei collegi attraverso i quali l’Agcm era solita condurre, e nel concreto aveva condotto, l’attività istruttoria, con le conseguenti determinazioni conclusive. Il ricorso è stato respinto dal Tar, e il Consiglio di Stato, adito con appello, ha confermato la decisione. Avverso la relativa sentenza n. 3555 del 2021 la società propone ricorso per cassazione deducendo due motivi limitatamente al suddetto profilo. L’Agcm, per il tramite dell’avvocatura generale dello Stato, resiste con controricorso. La ricorrente ha depositato una memoria. Ragioni della decisione I. - Coi due mezzi, il secondo in estensione del primo, la ricorrente deduce la violazione degli artt. 111 cost., 362 cod. proc. civ. e 110 cod. proc. amm., assumendo che l’impugnata sentenza sia viziata da eccesso di potere giurisdizionale, per aver violato i limiti esterni all’esercizio della giurisdizione sia in riferimento al diritto nazionale, sia in riferimento al diritto europeo. Questo perché il Consiglio di Stato avrebbe n ella sostanza coniato una norma non presente nell’ordinamento interno ed eurounitario, e lo avrebbe fatto oltre tutto senza motivazione e senza previa rimessione: (a) alla Corte costituzionale, della questione, appositamente sollevata, relativa alla legittimità dell’art. 23 del d.l. n. 201 del 2011, in rapporto all’attuale testo dell’art. 10 della l. n. 287 del 1990 e all’annesso regolamento dell’Agcm; (b) alla Corte di giustizia della UE, ex art. 267 del TFUE, della questione se fosse ammesso o meno che l’Autorità nazionale competente per le finalità di cui agli artt. 101 e 102 TFUE potesse agire Ric. 2021 n. 31180 sez. SU -ud. 13-12-2022 - 4 - mediante un organo composto da soli due componenti e, in caso di parità di votazione, col meccanismo della prevalenza del voto del soggetto che esercita le funzioni di presidente in assenza di quest’ultimo, in difetto di motivate esigenze operative e di limiti delle cause giustificative. II. -Il ricorso è inammissibile. III. - È necessario premettere che la società, per quel che risulta dalla sentenza e dallo stesso ricorso, aveva dedotto dinanzi al Consiglio di Stato l’erroneità della decisione del Tar per non aver annullato il provvedimento dell’Agcm adottato in un periodo di vacanza della presidenza. Il provvedimento era stato invero assunto, per questa ragione, da un collegio composto di soli due membri, e la società ne aveva eccepito l’invalidità per violazione del principio di collegialità, che, a suo dire, avrebbe dovuto informare necessariamente anche l’attività dell’Agcm, sulla base di un regolamento secondocui il voto del componente più anziano prevale sempre in caso di parità. In via subordinata, la società aveva sollevato la questione di costituzionalità e, ancora gradatamente, la necessità di sottoporre alla Corte di giustizia, ex art. 267 del TFUE, il sottostante quesito: “se, ai sensi dell’art. 35 Reg. CE 1/2003, sia ammesso o meno che l’Autorità nazionale competente per le finalità di cui agli artt. 101 o 102 TFUE possa agire mediante un organo composto da soli 2 componenti e, in caso di parità nella votazione, con il meccanismo della prevalenza del voto del soggetto che esercita le funzioni di presidente in assenza di quest’ultimo, in difetto di motivate esigenze operative e specificando i limiti di queste quali cause giustificative”. Ric. 2021 n. 31180 sez. SU -ud. 13-12-2022 - 5 - IV. - Il Consiglio di Stato ha respinto il motivo di appello richiamando, su un piano generale, i principi espressi dall’Adunanza plenaria, stando ai quali la strutturazione di un organo collegiale di natura amministrativa quale collegio perfetto, sebbene integri un’opzione a più riprese prescelta dal legislatore, non risponde a un interesse di carattere assoluto, perché non è un modello indispensabile per gli organi collegiali amministrativi, dovendosi avere riguardo alle peculiarità della relativa disciplina (v. già Cons. St. n. 2500- 14 e altre). In particolare, quello incentrato sul collegio perfetto è un modello necessario soltanto per gli organi collegiali giurisdizionali, mentre per quelli amministrativi ben può essere previsto un quorum strutturale inferiore al plenum del collegio in relazione alla peculiarità della disciplina da dettare (Cons. St. Ad. plen. n. 17-18). A tale considerazione generale ha aggiunto che la qualificazione dell’organo collegiale in termini di collegio perfetto richiede una previsione di legge che, espressamente o implicitamente, imponga la presenza di tutti i componenti per le attività deliberative e valutative al collegio rimesse (e v. già Cons. St. n. 6033-18 e n. 5990-20). E ancora che l’indice più sicuro per individuare un collegio perfetto – quando la legge non offra elementi univoci in tal senso – è costituito dalla previsione, accanto ai componenti effettivi, anche di componenti supplenti, essendo scopo della supplenza garantire che il collegio possa operare con il plenum anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi, senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall’assenza di taluno di tali componenti (Cons. St. n. 3363-11). Ric. 2021 n. 31180 sez. SU -ud. 13-12-2022 - 6 - V. - Ciò stante, il Consiglio di Stato ha osservato che nel caso di specie, da un lato, faceva difetto l’espressa previsione legislativa viceversa necessaria e, dall’altro, la regolazione posta con la legge n. 287 del 1990 e col regolamento sul funzionamento dell’Agcm comunque non qualificava espressamente l’organo decidente come un collegio perfetto, né prevedeva la nomina di supplenti o l’invalidità delle deliberazioni dell’organo collegiale assunte in assenza di uno dei componenti. Ha poi tratto argomento anche dal fatto che già la giurisprudenza aveva chiarito che l’Agcm non costituisce un collegio perfetto, essendo a essa stessa demandato, in base all’art. 10, commi 2 e 6, della legge n. 287 del 1990, la definizione dell’assetto organizzativo (si cita Cons. St. n. 652-11). E ha osservato che, tendenzialmente, tutti i collegi posti al vertice delle autorità indipendenti sono stati portati nel periodo recente a tre componenti, con conseguente probabilità del verificarsi di situazioni di “impasse” conseguenti all’astensione o anche al semplice impedimento di uno dei componenti del collegio. Da ciò la correlata necessità di evitare che l’attività dell’autorità ne possa risultaredi fatto paralizzata, con chiaro vulnus al principio costituzionale di continuità e di buon andamento dell’amministrazione (cfr. già Cons. St. n. 4936- 16). Sicché in questo senso ha confermato, in diretto aggancio all’art. 97 cost., che –qui come in casi analoghi già scrutinati - l’interpretazione volta a escludere il carattere perfetto debba ritenersi confortata, oltre che dagli elementi testuali richiamati, anche e proprio dalle esigenze di Ric. 2021 n. 31180 sez. SU -ud. 13-12-2022 - 7 - ragionevole speditezza del procedimento valutativo che discendono dalla norma costituzionale. VI. - Questa serie di argomentazioni, svolt a con corredo di riferimenti giurisprudenziali, integra all’evidenza un percorso esegetico fondato su norme e principi di diritto interno, percorso del quale la ricorrente pretende l’erroneità. Sotto specie di eccesso di potere giurisdizionale, per asserita creazione di una norma inesistente, la ricorrente traduce cioè il suo sindacato in una contestazione all’interpretazione di quelle norme e di quei principi, cosa che notoriamente è inammissibile avverso le decisioni del giudice amministrativo, perché destinata a far valere asseriti errori in iudicando, come tali coinvolgenti i soli limiti interni di quella giurisdizione. VII. - Va aggiunto che di tale problema la stessa ricorrente è consapevole. Essa tuttavia sostiene che il caso sarebbe in ciò differente: che sottoposta alle Sezioni unite non è la questione se un collegio dell’Agcm possain astratto decidere sul procedimento sanzionatorio in esame con due soli componenti di cui uno con funzione (autoeletta) di presidente, sebbene quella se tutto l’impianto costituito dalle norme statali e regolamentari sia applicabile al caso medesimo, in cui il collegio giudicante, formato ex legeda tre membri, non era stato costituito in questa regolare ed esatta composizione alla data della decisione (13-2-2019, chiaro essendo il refuso di pag. 15 del ricorso, nel riferimento al 13- 9-2019, ove confrontato con le più chiare indicazioni di pag. 22), perché il presidente dell’Agcm dr. Rustichelli, nominato dai presidenti delle due Camere in sostituzione dell’uscente dr. Pitruzzella, ancora non aveva assunto le sue funzioni in Ric. 2021 n. 31180 sez. SU -ud. 13-12-2022 - 8 - attesa del collocamento fuori ruolo dalla magistratura ordinaria; collocamento avvenuto ad aprile 2019. In questa stessa prospettiva la società lamenta che la decisione sia stata altresì adottata dal Consiglio di Stato senza previo interpello della Corte di giustizia. VIII. -In contrario è sufficiente osservare che, finanche ove intesa nel senso specificato nel ricorso, e cioè in termini di generale configurazione della regolarità dell’organo decidente in caso simile, di mancata anteriore costituzione dell’organo stesso secondo le modalità di legge, la questione rimane attratta dai limiti interni della giurisdizione amministrativa. L'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente (anche ed eventualmente a supporto di un procedimento analogico), ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete. Tale ipotesi non ricorre quando il Consiglio di Stato, nello svolgimento della sua attività di interpretazione della disciplina di diritto interno, abbia dato luogo a un provvedimento che il ricorrente giudica errato, anomalo e finanche abnorme, atteso che in questi casi può profilarsi, tutt'al più, un error in iudicando, ma non una violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale (v. per tutte Cass. Sez. U n. 36899-21). Difatti il controllo del limite esterno della giurisdizione - che l’art. 111, comma ottavo, cost. affida alla Corte di cassazione - non include il sindacat o sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di Ric. 2021 n. 31180 sez. SU -ud. 13-12-2022 - 9 - comportare errori in iudicando o in procedendo (da ultimo v. Cass. Sez. U n. 33988-22), operando al riguardo i limiti istituzionali e costituzionali del controllo devoluto a questa Corte, i quali restano in ogni caso invalicabili secondo il modello prescelto dal legislatore costituzionale. IX. - V’è p oi da dire che la prospettazione della ricorrente risulta smentita dall’impugnata sentenza anche in via di fatto, avendo la sentenza accertato, in base a un’istruttoria fondata sui chiarimenti forniti dall’Agcm in apposita relazione, che al momento dell’adozione del provvedimento sanzionatorio la posizione di presidente della stessa Agcm non era affatto vacante. In sostanza, alla data in cui è stata assunta la delibera impugnata, il presidente era stato nominato e la sua mancata partecipazione al collegio giudicante era riconducibile solo al non esser ancora avvenuto il completamento dell’iter necessario per la presa di possesso dell’ufficio, e in particolare la previa collocazione fuori ruolo dalla magistratura ordinaria nel rispetto della normativa a tal fine applicabile (il d.l. n. 7 del 2005). Dacché la conclusione che, diversamente da quanto ritenuto dalla ricorrente, il detto presidente, pur già nominato, versava in una mera situazione di impedimento, riconducibile all’ipotesi contemplata dall’art. 3 del regolamento della stessa Agcm, donde le sue funzioni ben avrebbero potuto (e dovuto) essere assunte temporaneamente dal componente con maggiore anzianità nell’ufficio. La conclusione è motivata in modo altresì condivisibile, poiché il regolamento sul funzionamento dell’Agcm prevede nell’ordine: (i) che in caso di assenza o di impedimento del presidente le sue funzioni sono assunte temporaneamente Ric. 2021 n. 31180 sez. SU -ud. 13-12-2022 - 10 - dal componente con maggiore anzianità nell’ufficio o, in caso di pari anzianità, dal più anziano di età (art. 3); (ii) che per la validità delle riunioni è necessaria la presenza del presidente e di un componente, ovvero di due componenti (art. 6); (iii) che le deliberazioni sono adottate a maggioranza dei votanti e che in caso di parità prevale il voto del presidente ovvero, in sua assenza, del componente che ne assume temporaneamente le funzioni (art. 7). X. - Non può esser condivisa neppure la subordinata deduzione con la quale la ricorrente denunzia come violazione del limite esterno che il Consiglio di Stato abbia deciso senza previamente operare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 del TFUE. E’ decisivo constatare che questa Corte, con ordinanza interlocutoria n. 19598 del 2020, ha reputato necessario operare essa stessa un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 267 TFUE, in merito alla questione della compatibilità con le pertinenti norme unionali della interpretazione in senso limitativo delle disposizioni nazionali in tema di ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato; interpretazione limitativa notoriamente emergente dalla giurisprudenza successiva alla sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018 (v. tra le recenti Cass. Sez. U 19244-21, Cass. Sez. U n. 36593-21, Cass. Sez. U n. 1454-22). Nessuna incompatibilità è stata riscontrata dalla Corte di giustizia (v. C. giust., sent. 21-12-2021 in causa C- 497/20, Randstad). Ne resta definitivamente confermata l'insindacabilità, da parte delle Sezioni unite della Corte di cassazione, per eccesso di potere giurisdizionale, ai sensi dell'art. 111, Ric. 2021 n. 31180 sez. SU -ud. 13-12-2022 - 11 - comma, 8 Cost., delle sentenze del Consiglio di Stato ancorché asseritamente pronunciate in violazione del diritto dell'Unione europea; insindacabilità che non si pone in contrasto con gli artt. 52, par. 1 e 47, della Carta fondamentale dei diritti dell'Unione europea, in quanto l'ordinamento processuale italiano garantisce comunque ai singoli l'accesso a un giudice indipendente, imparziale e precostituito per legge, come quello amministrativo, non prevedendo alcuna limitazione all'esercizio, dinanzi a tale giudice, dei diritti conferiti dall'ordinamento dell'Unione (v. Cass. Sez. U n. 25503-22). XI. –Il ricorso è inammissibile. Le spese processuali seguono la soccombenza. p.q.m. La Corte, a sezioni unite, dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente alle spese processuali, che liquida in 5.000,00 EUR oltre le spese pr