Cassazione n. 16194/2024

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa dagli Avv. ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata pressolo studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA], in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], 27 -ricorrente- Contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., rappresentata e difesa dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, viale di [OSCURATO:PERSONA],15 -controricorrente- Avverso la sentenza del la Corte di Appello di Firenze n. 1241/2020 pubblicata il 6.7.2020, notificatail 7.7.2020 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 7 . 5 . 2024 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] Oggetto: Contratto di apertura di credito 1.─ Con atto di citazione ritualmente notificato, [OSCURATO:SOCIETA] s . r . l . in liquidazione conveniva, davanti al Tribunale di Lucca , Cass a di [OSCURATO:SOCIETA]. proponendo domanda di indebito oggettivo per nullità della capitalizzazione trimestrale interessi passivi, nullità del tasso ultralegale applicato e nullità della commissione di massimo scoperto e conseguente illegittimità dei relativi addebiti in conto corrente. Il Tribunale adito rigettava la domandaper il periodo sino al 18.4.2002 e accoglieva la domanda attorea d'indebito per il periodo dal 19.4.2002 al 04.11.2002, condannando la Banca a pagare all'attrice € 7,83, oltre interessi e condannando [OSCURATO:SOCIETA] a pagare le spese di lite di parte convenuta. 2. ─ L’attuale ricorrente proponeva gravame, lamentando che il Giudice di primo grado aveva errato per aver accolto l'eccezione di prescrizione sul diritto alla ripetizione-restituzione delle somme trattenute dalla Banca illecitamente per nullità della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, del tasso ultralegale applicato ai predetti e per nullità della commissione di massimo scoperto. 3. ─ La Corte di merito adita con la sentenza qui impugnata respingeva l’appello non avendo l’appellante fornito la prova di un’apertura di credito antecedente alla data del 31/12/1988. Per quanto qui di interesse la Corte di merito ha statuitoche: a)la prova del fido può essere fornita soltanto tramite il documento costitutivo (ossia il contratto) e non anche con prove indirette (ossia quegli indizi utili a dare comunque contezza dell'esistenza e dell'entità dell'affidamento). b) il cliente, il quale agisce ex art 2033 c.c., per la ripetizione dell'indebito corrisposto alla banca nel corso del rapporto di conto corrente, ha l'onere di provare i fatti costitutivi del diritto vantato; c) eccepita dalla banca la prescrizione del diritto alla ripetizione dell'indebito per decorso del termine decennale dalle annotazioni passive in conto, quale fatto estintivo, essa ha l'onere di allegare l'inerzia, il tempo del pagamento e il tipo di prescrizione invocata;se, a questo punto, il tempo decorso dalle annotazioni passive integri il periodo necessario per il decorso della prescrizione, diviene onere del cliente provare il fatto modificativo, consistente nell'esistenza di un contratto di apertura di credito, che qualifichi quei versamenti come mero ripristino della disponibilità accordata e, dunque, possa spostare l'inizio del decorso della prescrizione alla chiusura del conto; d) il contratto di apertura di credito richiede forma scritta e il cliente non potrà fornire prove indirette quali le evidenze degli estratti conto, i riassunti a scalare, i report della centrale rischi, la stabilità dell’esposizione che ne evidenzia il carattere non occasionale, la previsione della commissione massimo scoperto; e) la appellante non aveva prodotto il contratto, ma soltanto meri elementi presuntivi, i quali non possono ritenersi sufficienti ad adempiere l’onere probatorio imposto al correntista che agisce in ripetizionedell’indebito. 4. ─ [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione ha presentato ricorso per cassazione con duemotivi ed anche memori a . 5. ─ [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha presentato controricorso ed anche memoria. [OSCURATO:PERSONA] La ricorrentededuce: 6. − Con il primo motivo: V iolazione degli artt. 11 preleggi in relazione all’art. 3 l.n. 154/1992, artt. 117 e 127 TUB, art. 115 c.p.c., art. 2935 cc, in relazione all'art. 360, comma 1, n.3, c.p.c., per avere la Corte d'appello statuito che, ove la banca eccepisca la prescrizione, il correntista può provare la natura ripristinatoria dei pagamenti solo ed unicamente allegando il contratto di apertura di credito che richiede la forma scritta, non rilevando in alcun modo le cd. prove indirette. 6.1−La censura contesta che la Corte di merito abbia ritenuto che anche antecedentemente al 31.12.1988 fosse richiesta la forma scritta ad substantiam per il contratto di apertura di credito. A dire della ricorrente il contratto di c.c. su cui si era sviluppata l’apertura di credito era stato instaurato nel 1980 e anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 117 TUB questa Corte ha, recependo quanto previsto dalle linee guida della banca d’Italia e del CICR, più volte ribadito che il contratto di apertura di credito non deve essere stipulato con la forma scritta qualora risulti già previsto e disciplinato da un contratto di conto corrente stipulato per iscritto.In ogni caso, inoltre, la nullità per difetto di forma scritta, prevista dall’art. 117 TUB, è una nullità di protezione, che può essere dichiarata esclusivamente in favore del cliente. 6.2 –Il motivo non può trovare accoglimento. Per quanto si rinvenga nella giurisprudenza di questa Corte qualche risalente pronuncia di segno contrario (cfr. Cass. 3842/1996 e 109/1961), deve qui ribadirsi il più recente orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui il contratto di apertura di credito in conto corrente, in senso proprio ( non già , quindi, una qualsiasi generica forma di affidamento bancario), deve indicare l’ammontare della somma messa a disposizione del cliente dalla banca (cfr., da ult., 11016/2024). La messa a disposizione di tale somma, infatti, costituisce oggetto di una specifica obbligazione della banca, e dunque del contratto, che altrimenti sarebbe nullo per indeterminatezza ai sensi degli artt. 1418, comma secondo, e 1346 c.c.. In ogni caso, l’indicazione dell’entità del fido è necessaria al fine – che qui essenzialmente rileva – di qualificare la rimessa del correntista come non già solutoria, bensì meramente ripristinatoria della provvista (e dunque non interessata dalla prescrizione dell’azione di ripetizione della stessa quale pagamento indebito), dato che l’esigenza di ripristinare la provvista si pone, appunto, perché quest’ultima è limitata. Né dalla sentenza impugnata, né dal ricorso risultaperò che l’attuale ricorrente avesse indicato la somma oggetto dell’affidamento, sicché la censura in esame non è concludente.7.− Con il secondomotivo: Violazione dell'art. 112 c . p . c . per omessa pronuncia in relazione all'art. 360 , n.4, c . p . c . , p er avere la Corte d'appello dapprima affermato che l'appellante non ha fornito durante l'istruttoria di primo grado la prova di una apertura di credito antecedentemente alla data del 31.12.1988 ed avere in seguito «confermato la sentenza di primo grado ove ha statuito in ordine alla prescrizione intercorsa antecedentemente alla data del 31.12.1988» ed avere, quindi , omesso ogni pronuncia in ordine alle domande di nullità accertamento e restituzione per il periodo storico 1.1.1989al 4.11.2002. 7.1− La censura è i nammissibile. Una specifica questione riguardante le operazioni successive alla data suindicata non risulta essere stata oggetto del giudizio di appello: la sentenza impugnata non fa alcun riferimento a una siffatta censura della ricorrente, né la ricorrente riferisce di averne fatto oggetto del gravame, indicandone il contento e l’atto nel quale era stata formulata. D’altro canto, il giudice di appello riferisce cheil Tribunale aveva respinto la domanda «per il periodo sino al 18/04/2002» e l’aveva accolta «per il periodo dal 19/04/2002 al 4/11/2002», dunque si era pronunciato su tutta la domanda con la sentenza confermata in grado di appello. 8.− Per quanto esposto, il ricorso va dichiarato inammissibile con condanna della ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna laricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in € 10.000 per compensi e € 200 per esborsi oltre spese generali, nella misura del 15% dei compensi, ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30.5.2002, n.115, nel testo introdotto dall'art. 1, comma 17, l. 24 dicembre 2012, n. 228, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dellaricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il