Cassazione n. 03675/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.20225/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], domiciliati ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentatie difesi dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] A RL, elettivamente domiciliatain ROMA, [OSCURATO:PERSONA] N. 12, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA],che la rappresenta e difende unitamente all’avvocatoPEDRIZZI GIUSEPPE -controricorrente nonché ricorrente incidentale- avverso la SENTENZA d ella CORTE D'APPELLO di BARI n. 2200/2017,depositata i l 27/12/2017 . Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 13/12/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno instaurato nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] di Bari soc. coop. per azioni due giudizi presso il Tribunale di Lucera, sezione distaccata di [OSCURATO:PERSONA]. Nel primo, hanno chiesto accertarsi la nullità, ex artt. 1325 e 1418 cod. civ., del contratto di mutuo con garanzia ipotecaria stipulato dal Pelusi (e con la Iacovelli terza datrice di ipoteca) con il predetto istituto di credito in data 10 giugno 2004 (per essere parte della somma mutuata stata destinata al pagamento di passività pregresse dei mutuatari nei confronti della Banca, e non invece, come previsto dal contratto, al finanziamento dei lavori di realizzazione di un fabbricato sito in [OSCURATO:PERSONA], così tradendo lo “scopo” del mutuo), con conseguente condanna dell’istituto di credito alla restituzione di tutto quanto indebitamente percepito. Nel secondo giudizio, Pelusi e Iacovelli hanno proposto opposizione all’atto di precetto notificato dalla Banca (con cui era è stato chiesto il pagamento della somma complessiva di € 83.321,30, a titolo di rate scadute del predetto mutuo rimaste insolute e di sorte capitale erogata) al fine di far accertare l’inesistenza del credito vantato dalla Banca. Il Tribunale di Lucera, con sentenze rispettivamente n. 114/11 del 19/7/2011 e n. 133/11 del 31/8/2011, ha rigettato le domande proposte in entrambi i giudizi. Avverso entrambe le sentenze è stato proposto appello innanzi alla Corte d’Appello di Bari, che ha riunito i due giudizi (sul presupposto della natura pregiudiziale della decisione sulla dedotta nullità del mutuo rispetto alla causa di opposizione al precetto) ed ha rigettato l’appello avverso la sentenza n. 114/11, mentre ha parzialmente accolto l’appello avverso la sentenza n. 133/11 pronunciata nell’atto di opposizione al precetto. Il giudice di secondo grado ha rigettato la domanda di nullità del contratto stipulato dalle parti sul rilievo che lo stesso deve essere qualificato come mutuo fondiario, che non è un mutuo di scopo, atteso che lo scopo del finanziamento non è entrato nella causa del contratto, con conseguente possibilità di utilizzare parte della somma mutuata per il pagamento di debiti pregressi verso la Banca, circostanza, peraltro, che, nel caso di specie, si è verificata non a seguito di un accordo tra le parti, ma, per stessa affermazione dei mutuatari, per iniziativa unilaterale dell’istituto di credito. Quanto all’opposizione al precetto, la Corte d’Appello, in parziale accoglimento dell’appello, ha ritenuto di ridurre la somma di € 83.321,30, di cui è stato intimato il pagamento con l’atto di precetto, sia dell’importo di € 6.124,87 a titolo di pagamenti di rate di mutuo già effettuati, sia della somma di € 11.292,41, costituente il credito riconosciuto alla parte opponente dalla sentenza n. 96/10 del 9 giugno 2010, passata in giudicato, del Tribunale di Lucera, sezione distaccata di [OSCURATO:PERSONA], a titolo di saldo del conto corrente bancario n. 41/01000585 sul quale erano confluite le somme della prima tranche del mutuo. Avverso la predetta sentenza hanno proposto ricorso principale per cassazione [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], affidandolo a due motivi. [OSCURATO:PERSONA] di Bari società Coop. per azioni ha resistito con controricorso, proponendo, altresì, ricorso incidentale. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo del ricorso principale è stata dedotta “la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia” oltre all’errore di calcolo; violazione e falsa applicazione degli artt. 644, comma 1 cod. pen., 1421 cod. civ., L. 108/1996 e 121 TUB. Deducono i ricorrenti principali che i conteggi effettuati dalla Corte d’Appello, nel ridurre la somma portata dal precetto di cui è causa, sono errati. Non è stato, infatti, tenuto in considerazione che, al momento dell’erogazione del credito da parte della banca, il conto corrente bancario n. 41/01000585 presentava un presunto scoperto di € 19.861,74 dimostratosi inesistente come accertato dalla sentenza del Tribunale di Lucera sezione distaccata di [OSCURATO:PERSONA] ormai passata in giudicato (sopra menzionata). Ne consegue che rispetto alla somma accertata dalla Corte d’Appello deve essere ulteriormente detratta la somma di € 19.861,74, in quanto non dovuta dal correntista Pelusi alla Banca. 2. Il motivo è inammissibile. Non vi è dubbio che i ricorrenti principali, deducendo, peraltro, inammissibilmente “la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia” – formula legislativa da tempo non più vigente a seguito dell’entrata in vigore della nuova formulazione dell’art. 360 comma 1° n. 5 cod. proc. civ. - svolgano, comunque , mere censure di merito, in quanto finalizzate a sollecitare una diversa ricostruzione dei fatti ed una differente valutazione degli elementi probatori rispetto a quella operata dalla Corte d’Appello. Peraltro, i ricorrenti principali invocano una circostanza - quale la necessità di detrarre la somma di € 19.861,74, presunto scoperto del conto corrente bancario n. 41/01000585 dimostratosi inesistente, come accertato dalla sentenza del Tribunale di Lucera, sezione distaccata di [OSCURATO:PERSONA], ormai passata in giudicato – che è stata dagli stessa dedotta per la prima volta in sede di legittimità, non risultando traccia della tempestiva allegazione di tale fatto né nei loro atti difensivi di primo grado, né in quello d’appello, per come ricostruiti sia dalla Corte d’Appello, sia dagli stessi ricorrenti principali nel proprio ricorso. 3. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione ed errata applicazione degli artt. 1414 e 1813 cod. civ. Sostengono i ricorrenti principali che il contratto stipulato con la Banca rientra nella categoria del mutuo di scopo, come si evince dalla lettera b) della premessa e dall’art. 1 del relativo contratto , dai quali emerge che il mutuo era destinato a finanziare i lavori di realizzazione di un fabbricato sito in [OSCURATO:PERSONA]. I ricorrenti principali deducono, altresì, che il contratto di mutuo stipulato tra le parti costituisce un mutuo ipotecario teso a garantire alla banca un rientro di un inesistente scoperto di conto corrente, con la concessione di una garanzia ipotecaria, fattispecie riconducibile alla simulazione. 4. Il motivo è inammissibile. In primo luogo, i ricorrenti, nel continuare a qualificare il contratto di mutuo fondiario stipulato come mutuo di scopo, svolgono, parimenti, censure di merito, in quanto finalizzate ad invocare una interpretazione del contratto alternativa a quella operata dalla Corte d’Appello. In proposito, va osservato che è giurisprudenza consolidata di questa Corte (Cass. n. 3590/2021; vedi anche Cass. n. 11254/2018; Cass. 10891/2016, Cass. 2465/2016; Cass.2465/2015) che, “ai fini della ricostruzione dell'accordo negoziale, l'attività del giudice del merito si articola in due fasi; la prima diretta ad interpretare la volontà delle parti, ossia ad individuare gli effetti da esse avuti di mira, che consiste in un accertamento di fatto insindacabile in sede di legittimità, se non sotto il profilo della motivazione, la seconda volta a qualificare il negozio mediante l'attribuzione di un "nomen iuris", riconducendo quell'accordo negoziale ad un tipo legale o assumendo che sia atipico, fase sindacabile in cassazione per violazione di legge, e segnatamente dei criteri ermeneutici indicati dagli artt. 1362 e ss. c.c.” Nel caso di specie, i ricorrenti principali non hanno dedotto né la violazione da parte della Corte d’Appello dei criteri di interpretazione contrattuale, né il vizio di motivazione, limitandosi a prospettare inammissibilmente, come sopra anticipato, un’interpretazione alternativa del testo contrattuale, attività non consentita in sede di legittimità. Inoltre, è palesemente inammissibile la prospettazione della simulazione del contratto di mutuo, in quanto dedotta (parimenti) per la prima volta in sede di legittimità, ponendosi comunque in netto contrasto con la ricostruzione operata nel corso del giudizio dagli stessi ricorrenti principali - evincibile dall a sentenza impugnata e dallo stesso ricorso - secondo cui la destinazione di parte della somma mutuata al pagamento di debiti pregressi non era stato altro che il frutto di un’iniziativa unilaterale dello stesso istituto di credito. 5. Con il ricorso incidentale è stata dedotta la violazione degli artt.112 e 115 cod. proc. civ. Deduce la ricorrente incidentale che la Corte d’Appello, nel ridurre di € 11.292,41 la somma portata dal precetto, ha statuito “ultra petitum” atteso che i ricorrenti principali non hanno mai proposto una domanda di restituzione delle somme di cui al conto corrente bancario. Quanto alla decurtazione dell’importo di € 6.127,87 per rate di mutuo già corrisposte, deduce la Banca che non vi è prova in atti che tali pagamenti siano mai stati effettuati. 6. Il motivo è parzialmente fondato nei termini che seguono. Va preliminarmente affermata l’inammissibilità della doglianza riguardante la decurtazione della somma di € 6.127,87, trattandosi di censura di merito, in quanto finalizzata a sollecitare una diversa ricostruzione dei fatti, in ordine al pagamento delle rate di mutuo, rispetto a quella operata dalla Corte d’Appello. Deve, invece essere accolta la censura con cui è stato denunciato il vizio di ultrapetizione in cui sarebbe incorsa la Corte territoriale in relazione alla decurtazione della somma di € 11.292,41. Va osservato che dalla ricostruzione delle conclusioni dei ricorrenti principali nei precedenti gradi del giudizio, emergente sia dalla sentenza impugnata che dal ricorso per cassazione principale, risulta che se, da un lato, gli stessi nell’atto di opposizione a precetto in primo grado avevano chiesto che si procedesse alla “effettiva quantificazione del dare-avere tra le parti, aventi origine dal rapporto di conto corrente”, nell’atto di appello alla sentenza n. 133/11 del Tribunale di Lucera, sezione distaccata di [OSCURATO:PERSONA] -proprio quella che si era pronunciata sull’opposizione al precetto - gli appellanti hanno chiesto (vedi pag. 6 del ricorso principale) di dichiarare la nullità ex art. 1325 e 1418 c.c. del contratto di mutuo con garanzia ipotecaria; per l’effetto, condannare la [OSCURATO:PERSONA] di Bari alla restituzione in favore del Pelusi di tutto quanto percepito a causa del predetto contratto, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla domanda fino al soddisfo, accertare e dichiarare la nullità e/o l’estinzione dell’ipoteca concessa da [OSCURATO:PERSONA] e dal defunto [OSCURATO:PERSONA] contestualmente alla stipula del mutuo ipotecario, e conseguentemente ordinare la cancellazione della predetta ipoteca; accertare e dichiarare la nullità e/o l’estinzione concessa dal Pelusi e dalla Iacovelli contestualmente alla stipula del mutuo ipotecario; il tutto con vittoria di spese, diritti e onorari. Nelle conclusioni dell’atto di appello alla predetta sentenza n. 133/2011 non vi è quindi traccia della richiesta formulata in primo di grado della “effettiva quantificazione del dare-avere tra le parti, aventi origine dal rapporto di conto corrente”. Non risultando, pertanto, tale domanda essere stata riproposta nei motivi d’appello ex art. 342 cod. proc. civ., la stessa domanda è rimasta estranea all’oggetto del giudizio di secondo grado, con la conseguenza che la Corte d’Appello, nel provvedere alla quantificazione del dare-avere del conto corrente (comprensivo dell’accertamento, ormai passato in giudicato, del saldo del corrente bancario n. 41/01000585 ad opera della sentenza del Tribunale di Lucera, sezione distaccata di [OSCURATO:PERSONA], n. 96/2010) ha effettivamente provveduto “ultra petita”. Ne consegue che deve essere cassata senza rinvio la sentenza impugnata nei limiti sopra illustrati e, decidendo nel merito, la somma di € 83.321.30 portata dal precetto deve essere ridotta della sola somma di € 6.124,87 e non anche dell’ulteriore somma di € 11.292,41. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, previa compensazione nella misura di un quarto in virtù dell’accoglimento solo parziale del ricorso incidentale. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso principale; accoglie parzialmente il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, dispone che la somma di € 83.321.30 portata dal precetto sia ridotta della sola somma di € 6.124,87. Condanna i ricorrenti principali al pagamento delle spese processuali che liquida, previa compensazione nella misura di un quarto, in € 5.800,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del DPR 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei