Cassazione n. 23428/2025

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 5277/2024 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco p.t., rappresentatoe difeso da gli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che hanno indicato i seguenti indirizzi di posta elettronica certificata: e ; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t. [OSCURATO:PERSONA], rappresentatae difesa dall ' Avv. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] e dagli Avv. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], che hanno indicato i seguenti indirizzi di posta elettronica certificata: , , , –controricorrente e ricorrente incidentale – avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 925/24, depositata il 30gennaio 2024. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27 maggio 2025 dal [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale Mauro VITIELLO, che ha chiesto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. propose ricorso al Tribunale ammini- strativo regionale per la Campania, per sentir annullare a)l'avviso di paga- mento Prot. N. PG/941894/1 del 30dicembre 2022, notificatole da l Comune di Napoli, avente ad oggetto l'indennità per occupazione abusiva di suolo e contestuale irrogazione della sanzione amministrativapecuniaria relativa alla annualità2017, nonché b) il Regolamento per l ' occupazione di suolo pubblico e per l'applicazione del relativo canone, approvato dal Consiglio comunale con deliberazione n. 12 del 19 giugno 2012, nella parte in cui prescrivevail rilascio di specifica concessione anche nelleipotesi di esonero o esclusione del canone di occupazione di suolo pubblicoper carenza dei presupposti, e nella parte in cui prevedeva un termine di prescrizionedel relativo credito pari a dieci anni. Si costituì il Comune di Napoli, ed eccepì il difetto di giurisdizione del Giudice adìto, nonché l'infondatezza della domanda, chiedendone il rigetto. 1.1. Con sentenza del 7 marzo 2023, il Tar dichiarò il ricorso inammissi- bile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo. 2. L'appello propostodall'[OSCURATO:PERSONA] è stato accolto dal Con- siglio di Stato, che con sentenza del 30 gennaio 2024 ha rimesso la causa dinanzi al Tar.Premesso che il COSAP si configura come il corrispettivo dovuto per l'uso di un bene pubblico, la cui corresponsione presuppone la stipula di una con- cessionetra l'impresa e l'Amministrazione, il Giudice amministrativo di ap- pello ha osservato che secondo la giurisprudenza di legittimità le relative con- troversie spettano alla giurisdizione del Giudice ordinario, laddove secondo la giurisprudenza amministrativa spetta al Giudice ordinario la mera impugna- zione dell'avviso di pagamento, mentre è devoluta alla giurisdizione del Giu- dice amministrativo l'impugnazione del Regolamento e degli atti autoritativi della [OSCURATO:PERSONA]. Ciò posto, e rilevato che nella specie l'impugnazione aveva ad oggetto la soggezione dell'appellante, in qualità di concessionaria autostradale, al ca- none in questione, in virtù di una previsione regolamentare che prescriveva il rilascio di una specifica concessione anche nelle ipotesi di esonero o esclu- sione del COSAP per carenza dei presupposti, ha ritenuto che, in quanto con- sistente nella verifica della legittimità dell'esercizio di poteri discrezionali-va- lutativi da parte del Comune nell'individuazione dei soggetti comunque tenuti a richiedere una concessione di occupazione di suolo pubblico, la causa pe- tendidella domanda attenesse all'esercizio di un potere pubblico discrezio- nale, idoneo a radicare la giurisdizione del Giudice amministrativo. 3. Avverso la predetta sentenza il Comune ha proposto ricorso per cas- sazione, affidato ad un solo motivo. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso, proponendo ricorso incidentale condizionato , affidato ad un solo motivo. La Prima Presidente ha depositato proposta di definizione del giudizio, ai sensi dell'art. 380-bis, primo comma, cod. proc. civ., avendo ravvisato la ma- nifesta infondatezza dell'impugnazione. A seguito della comunicazione, il Comune ha chiesto la decisione del ri- corso, ai sensi dell'art. 380-bis, secondo comma, cod. proc. civ. Entrambe le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo d ' impugnazione, il Comune denuncia , ai sensi dell'art. 360, primo comma, n. 1 cod. proc. civ.,la violazione e la falsa applicazione dell'art. 133, comma primo, lett. b), cod. proc. amm., sostenendo che la controversia in esame spetta alla giurisdizione del Giudice ordinario, non riguardando un provvedimento che costituisce espressione di un potere discrezionale dell'Amministrazione, ma un'inti- mazione di pagamento del COSAP, ed avendo quindi un contenuto mera- mente patrimoniale. Premesso che il riparto di giurisdizione non dipende dalla scelta del ricor- rente d'impugnare, unitamente all'atto impositivo, il relativo regolamento, ri- leva che l'impugnazione ha ad oggetto un provvedimento con cui ilricorrente si è limitato a chiedere il pagamento del canone dovuto in relazione ad un'oc- cupazione del suolo pubblico che, in assenza della relativa concessione, è qualificabile come occupazione sine titulo, restando conseguentemente esclu- so l'esercizio della discrezionalità amministrativa. Precisato inoltre che il Regolamento comunale, nel testo applicabile ra- tione temporisalla fattispecie in esame, non contiene alcuna norma che pre- scriva il rilascio di una concessione anche nelle ipotesi di esonero o esclusione del COSAP per carenza dei presupposti, osserva che la giurisdizione del Giu- dice amministrativo sussiste soltanto in caso d'impugnazione di provvedi- menti generali di carattere discrezionale relativi alla conformazione e deter- minazione del canone, in quanto implicanti una valutazione comparativa d'in- teressi generali, e non anche in caso d'impugnazione di atti impositivi di na- tura individuale, che, ricollegandosi al contestuale rilascio del titolo conces- sorio, implicano un'attività meramente applicativa e consequenziale. Richiama, infine, l ' orientamento della giurisprudenza di legittimità, se- condo cui, pur non essendo il COSAP un tributo, ma il corrispettivo di una concessione, reale o presunta, perl'occupazione di suolo pubblico, dovuto in relazione all'utilizzazione particolare o eccezionale che ne trae il singolo, in- dipendentemente dall'esistenza di una formale concessione, ad esso è appli- cabile il principio enunciato in tema di tassa per l'occupazione di spazi pub- blici, secondo cui, in caso di occupazione di spazi del demanio o del patrimonio indisponibile dello Stato o del demanio provinciale o comunale da parte di una società concessionaria per la realizzazione e la gestione di un'opera pubblica, l'esenzione non spetta, poiché è la società a provvedere alla costruzione dell'opera e alla sua gestione economicae funzionale, non assumendo alcun rilievo la circostanza che l'opera sia di proprietà dello Stato. 5. Con l'unico motivo del ricorso incidentalecondizionato , la [OSCURATO:PERSONA] ripropone il motivo di appello, ritenuto assorbito dalla sentenza impugnata, con cui aveva censurato la sentenza di primo grado, per aver ritenuto che il provvedimento impugnato non implicasse l'esercizio di un po- tere discrezionalevolto all'irrogazione di una sanzione amministrativa ripri- stinatoria, a causa dell'inesistenza di un verbale di contestazione dell'abusi- vità della occupazione. Premesso che l'accertamento di tale abusività costituisce l'elemento cen- trale e qualificante del provvedimento impugnato, prodromico all'adozione di sanzioni sia pecuniarie che ripristinatorie, sostiene chel'omessa menzione di queste ultime non esclude la titolarità del relativo potere, cui corrisponde una situazione d'interesse legittimo dell'intimato, idoneo a radicare la giurisdi- zione del Giudice amministrativo. Precisato che tale potere trova fondamento nella medesima disposizione regolamentare che prevede le sanzioni pecunia- rie, aggiunge che la concorrenza tra i due tipi di sanzioni comporta la sussi- stenza della giurisdizione amministrativa, anche nel caso in cui, come nella specie, quelle ripristinatorie non siano state irrogate. 2. A sostegno della proposta di definizione del giudizio ai sensi dell ' art. 380-biscod. proc. civ., la Prima Presidente ha osservato che «avendo la controversia ad oggetto la domanda di annullamento sia di una spe- cifica previsione del Regolamento comunale per l'occupazione di suolo pubblico e per l'applicazione del relativo canone, sia, in via conse- guenziale, dell'intimazione di pagamento dell'indennità e della san- zione per occupazione abusiva e della contestuale sanzione pecuniaria − trova applicazione il costante orientamento giurisprudenziale se- condo cui le controversie in materia di concessioni amministrative concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi, riservate alla giuri- sdizione del Giudice ordinario, sono solo quelle con un contenuto me- ramente patrimoniale, senza che assuma rilievo alcun potere d'inter- vento della [OSCURATO:PERSONA] a tutela di interessi generali, mentre, quando la controversia coinvolge, come nella specie, la veri- fica dell'azione autoritativa della [OSCURATO:PERSONA] economia del rapporto concessorio, ovvero l'esercizio di poteri discre- zionali inerenti alla determinazione del canone, dell'indennità o di altri corrispettivi, la medesima lite è attratta nella sfera della giurisdizione del Giudice amministrativo (tra le tante, Cass. Sez. Un. n. 16459 del 2020; n. 20939 del 2011)». 4. Nell'istanza di decisione depositata ai sensi dell'art. 380-bis, secondo comma, cod. proc. civ., il Comune ha insistito nella propria tesi difensiva, sostenendo che in tema di COSAP la regola è che il canone si applica in via generale ad ogni caso in cui vi sia un'occupazione di suoli o spazi pubblici da parte di terzi, sicché, ove la [OSCURATO:PERSONA] decida di praticare una riduzione o un'esenzione dal pagamento, tale eccezione deve necessaria- mente estrinsecarsi attraverso una norma di diritto positivo, nella specie non desumibile in alcun modo né dalla legge né dal Regolamento comunale, con la duplice conseguenza che dev'essere esclusa la devoluzione della contro- versia alla giurisdizione amministrativa, e che i concessionari di infrastrutture autostradali restano assoggettati al pagamento del canone, non operando in loro favore l'esenzione prevista per lo Stato. Nella memoria depositata ai sensi dell'art. 380-bis.1 cod. proc. civ., il Comune ha poi ribadito che la controversia ha ad oggetto l'accertamento del diritto dell'[OSCURATO:PERSONA] all'esonero dal pagamento del canone sulla base della normativa vigente, rispetto al quale non è ravvisabile alcun mar- gine di discrezionalità dell'Amministrazione. Nessun rilievopuò assumere, in contrario, la circostanza che sia stato impugnato anche il Regolamento co- munale, vertendosi in materia di diritti soggettivi, ed avendo l'obbligazione la sua fonte non già nel Regolamento, ma nella legge; è altresì ininfluente la circostanza che il Regolamento preveda la sanzione del ripristino, non risul- tando la stessa menzionata nell'avviso di pagamento impugnato, e non es- sendo d'altronde ipotizzabile la rimozione di un'opera pubblica legittimamente realizzata. Ribadisce infine il carattere abusivo dell ' occupazione , in quanto posta in essere in assenza di un titolo concessorio rilasciato da esso ricor- rente, da parte dell ' [OSCURATO:PERSONA], nella qualità di concessionaria dell'infrastruttura autostradale, cui non si applica l'esenzione dal canone pre- vista in favore dello Stato. 5. Tali argomentazioni non introducono elementi di novità rispetto a quel- le svolte nel ricorso, tali da giustificare una riconsiderazione dell'orientamento richiamato nella proposta di definizione anticipata, la quale deve trovare per- tanto conferma, con il conseguente rigetto del ricorso principale. La domanda proposta dall'[OSCURATO:PERSONA] ha infatti ad oggetto l'annullamento 1) dell'avviso di pagamento del COSAP per il 2017 e di conte- stuale irrogazione di sanzione amministrativa pecuniaria, e 2) del Regola- mento comunale per l'occupazione di suolo pubblico e l'applicazione del CO- SAP: essa muove dalla contestazione della natura abusiva dell'occupazione del soprassuolo, in quanto avvenuta per la costruzione dell'autostrada, auto- rizzata per legge e gestita in regime di concessione, pervenendo alla nega- zione dell'obbligo di corrispondere il COSAP e le sanzioni pecuniarie, in virtù dell'affermazione secondo cui l'attrazione delle aree all'interesse istituzionale pubblico, per effetto dell'autorizzazione dell'opera e del rilascio della conces- sione, comporta la perdita di qualsiasi potere da parte dell'ente locale. Nel giudizio amministrativo, la controricorrente non si è tuttavia limitata a soste- nere che, trattandosi di spazi sottratti per legge alla titolarità/disponibilità del Comune, difetta in radice il presupposto applicativo del canone, ma si è spinta ad affermare che la legittimità dell'occupazione esclude la spettanza al Co- mune del potere, previsto dal Regolamento,di richiedere un titolo ulteriore di occupazione e d'irrogare alternativamente sanzioni pecuniarie e ripristina- torie. Correttamente, pertanto, il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile il principio, costantemente ribadito da questa Corte in materia di concessioni amministrative, secondo cui «le controversie concernenti indennità, canoni od altri corrispettivi», riservate in passato dall'art. 5, secondo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ed oggi dall'art. 133, comma primo, lett. b), cod. proc. amm. alla giurisdizione del Giudice ordinario sono solo quelle aventi un contenuto meramente patrimoniale, rispetto alle quali non assume alcun rilievo l'esercizio di un potere d'intervento della [OSCURATO:PERSONA] a tutela di interessi generali, laddove, quando la controversia coinvolga la ve rifica dell'azione autoritativa dell'Amministrazione, ovvero quando inve- sta l'esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del ca- none e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali (sia in ordine all'anche in ordine al quantum ), la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del Giudice amministrativo (cfr. Cass., Sez. Un., 30/07/2020, n. 16459; 31/12/2018, n. 33688; 9/06/2017, n. 14428). 5.1. Non può condividersi l'osservazione formulata in proposito dalla di- fesa del Comune, secondo cuil'applicazione di tale principio, comportando il radicamento della giurisdizione del Giudice amministrativo in tutti i casi di doppia impugnativa, rimetterebbe alla scelta discrezionale del ricorrente l'in- dividuazione del giudice cui spetta la giurisdizione, consentendogli di adire il Giudice amministrativo in virtù della mera impugnazione congiunta dell'atto impositivo e del relativo regolamento, anche in contrasto con le norme posi- tive che disciplinano il riparto di giurisdizione. E' pur vero, infatti, che, secondo l'orientamento consolidato della giuri- sprudenza di legittimità, i rapporti tra le diverse giurisdizioni sono regolati dal criterio del petitumsostanziale, cioè dello specifico oggetto e della reale na- tura della controversia, da identificarsi non soltanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, costituita dal contenuto della posizione soggettiva dedotta in giudizio e individuabile in relazione alla sostanziale protezione accordata, in astratto, dall'ordinamento alla posizione medesima, senza che a tal fine possa assumere rilievo la prospettazione dalla parte(cfr. Cass., Sez. Un., 24/01/ 2024, n. 2368; 10/01/2023, n. 362; 30/06/2022, n. 20852).E' proprio sulla base di tale criterio, nonché dell'esclusione della riconducibilità del canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (COSAP) all'art. 2 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 542,che queste Sezioni Unite hanno riconosciuto la spet- tanza al Giudice ordinario della giurisdizione in ordine alle controversie aventi ad oggetto tale entrata, osservando che la stessa, a differenza della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (TOSAP), non ha natura tributa- ria, non trovandola propria giustificazione nella manifestazione di capacità contributiva rappresentata dal godimento di tipo esclusivo o speciale di spazi ed aree altrimenti compresi nel sistema di viabilità pubblica, ma configuran- dosi come il corrispettivo di una concessione, reale o presunta, dell'uso esclu- sivo o speciale di beni pubblici (cfr. Cass., Sez. Un., 26/12/2024, n. 34495; 28/10/2015, n. 21950 ). In quest'ottica, d'altronde , è stato anche chiarito che, nelle controversie aventi ad oggetto il COSAP, ove non ricorrano opere che evidenzino una qualche sottrazione della superficie all'uso pubblico,l'im- pugnazione dell'atto impositivo adottato sulla base di un regolamento comu- nale che ampli illegittimamente il presupposto di fatto richiesto dalla norma primaria per l'assoggettamento al canonenon implica la necessità di adire il Giudice amministrativo, spettando al Giudice ordinario il potere di disappli- care il regolamento in via incidentale (cfr. Cass., Sez. VI, 14/09/2016, n. 18108). E' noto peraltro che il potere di disapplicare gli atti amministrativi, ai sensi dell'art. 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E, pur potendo essere esercitato anche nelle controversie in cui è parte la [OSCURATO:PERSONA], presuppone che l'atto illegittimo venga in rilievo come mero antecedente lo- gico,e non già come fondamento del diritto dedotto in giudizio, e cioè che la questione della sua legittimità sia prospettata come pregiudiziale in senso tecnico e non come principale(cfr. Cass., Sez. Un., 25/05/2018, n. 13193; Cass., Sez. I, 14/03/2025, n. 6834): sicché, nel caso in cui, come nella spe- cie, oggetto dell'impugnazione sia proprio il Regolamento comunale che co- stituisce il fondamento dell'atto impositivo, del quale il ricorrente deduca l'il- legittimità in via principale, chiedendone l'annullamento, nella parte in cui subordina l'occupazione al rilascio di un ulteriore titolo amministrativo, non può escludersi la devoluzione della controversia alla giurisdizione del Giudice amministrativo, giacché la domanda coinvolge l'esercizio del potere discre- zionale,attribuito al Comune dall'art. 63 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, di istituire con proprio regolamento il COSAP e di disciplinarne l'applicazione, conformemente ai criteri previsti dal comma secondo della medesima dispo- sizione. 5.2. In riferimento a fattispecie analoghe a quella in esame, in cui la so- cietà affidataria della costruzione e della gestione di un'infrastruttura auto- stradale pubblica aveva agito per l'annullamento del verbale di accertamento dell'occupazione del soprassuolo pubblico e di contestazione dell'abusività dell'occupazione per l'assenza di concessione, quale atto prodromico all'irro- gazione di una sanzione amministrativa pari al doppio del COSAP, queste Se- zioni Unite hanno d'altronde riconosciuto che le affermazioni relative all'in- sussistenza dell'obbligo di corrispondere il canone costituivano mere conse- guenze argomentative della ritenuta inesistenza dell'obbligo di munirsi di un ulteriore titolo autorizzatorio ai fini dell'occupazione del suolo pubblico, con- fermando pertanto la spettanza della giurisdizione al Giudice amministrativo (cfr. Cass., Sez. Un., 4/03/2025, nn. 5572, 5575; 2/03/2025, nn. 5536, 5537, 5538; 1/03/2025, nn. 5375, 5376, 5377, 5378, 5379). 6. Il rigetto del ricorso principale comporta l'assorbimento di quello inci- dentale condizionato proposto dalla controricorrente. 7. Le spese processualiseguono la soccombenza, e si liquidano come dal dispositivo. La conformità della decisione alla proposta formulata ai sensi dell'art. 380-bis, primo comma, cod. proc. civ. comporta l'applicazione delle conse- guenze sanzionatorie previste dall'art. 96, terzo e quarto comma, cod. proc. civ., richiamato dall'ultimo comma dell'art. 380-bis cit.: tale disposizione, che, nei casi di definizione del giudizio in conformità alla proposta, contiene una valutazione legale tipica della sussistenza dei presupposti per la con- danna ai sensi del terzo e del quarto comma dell'art. 96 cod. proc. civ., codi- fica infatti un'ipotesi normativa di abuso del processo, poiché il non attenersi a una valutazione del proponente, poi confermata nella decisione definitiva, lascia presumere una responsabilità aggravata del ricorrente (cfr. Cass., Sez. Un., 13/10/2023, n. 28540; 27/09/2023, n. 27433). P.Q.M rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento, in favore della contro- ricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro8.000,00 per compensi,oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge, nonché al paga- mento, in favore della controricorrente, dell ' ulteriore somma di Euro 4.000,00, ai sensi dell'art. 96, terzo comma, cod. proc. civ., e al pagamento, in favore della Cassa delle ammende, della somma di Euro 4.000,00, ai sensi dell'art. 96, quarto comma, cod. proc. civ. Ai sensi dell'art. 13,comma 1-quater, del d.P.R. 30 ma