Cassazione n. 10808/2023

eguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28460/2021R.G., proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con elezione di domicilio in Roma, [OSCURATO:PERSONA] di Rienzo n. 92. -RICORRENTE- contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio in Spoleto, [OSCURATO:PERSONA] n. 3. -CONTRORICORRENTE- avverso la sentenza della Corte d’appello di Perugia n. 480/2021, pubblicata in data 20.8.2021. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del giorno 30.1.2023dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA]. 1. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto opposizione al decreto ingiuntivo n. 361/2013, ottenuto dalla [OSCURATO:SOCIETA]. per il pagamento del prezzo dell’appalto dei lavori di ricostruzione di un immobile sito in Spoleto,danneggiato dal sisma del 1997, eccependo che l’immobile Oggetto:appalto era totalmente difforme dalla concessione, avendo l’impresa elevato il tetto di 20 cm., e che il contratto era nullo per violazione delle norme urbanistiche. Ha chiesto di revocare l’ingiunzione e di condannare l’impresa al risarcimento dei danni. In contraddittorio con la [OSCURATO:SOCIETA]. il Tribunale di Spoleto ha respinto l’opposizione, ponendo le spese a carico del Cucci. La sentenza è stata confermata in appello. Anche la Corte distrettuale ha ritenuto che la difformità delle opere fosse solo parziale, trattandosi di un innalzamento modesto del posizionamento diuna trave a sostegno del tetto, evidenziando che non era stato superato il limite di tolleranza del 5% rispetto alle misure di progetto e che l’appaltatore aveva operato quale nudus minister, poiché l 'iniziativa del rialzo del tetto era partita dal committente, che aveva ammesso verbalmente la responsabilità in ordine alle variazioni del progetto originario, pur rifiutandosi di sottoscrivere una dichiarazione scritta predisposta a tal fine dal resistente. Ha posto in rilievo che il procedimento penale per la repressione dell’abuso era stato definito per prescrizione, mentre un giudizio amministrativo avente ad oggetto l’impugnazione dell’ordine di demolizione era stato dichiarato improcedibile, per cui il giudizio doveva essere definito in base ai soli atti e documenti acquisiti. La cassazione dell’ordinanza è chiesta da [OSCURATO:PERSONA] con ricorso in 4 motivi, illustrati con memoria. [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. resiste con controricorso. 2. Il primo motivo di ricorso denuncia l’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, per aver la sentenza escluso la sussistenza di una difformità totale delle opere rispetto al progetto, in contrasto con la pronuncia n. 22/2015 del [OSCURATO:PERSONA], che, esaminando anche i motivi aggiuntivi formulati dal ricorrente, aveva dichiarato l’insanabilità della violazione. Il motivo è inammissibile. Sia la sentenza penale di prescrizione del reato per abuso edilizio, che la pronuncia del [OSCURATO:PERSONA], emessa su ricorso del committente volto all’annullamento dell’ordine di demolizione, appaiono esaminate sia in primo grado che in appello, e ritenute non vincolanti nel presente giudizio, definito esclusivamente sui documenti e sulle testimonianze in atti(cfr. sentenza, pag. 5). Non sussiste comunque l’omesso esame di fatti decisivi. In disparte il fatto che la sentenza di appello è in tutto conforme a quella di primo grado e non è censurabile ai sensi dell’art. 360, comma primo, n. 5 c.p.c. (cfr. artt. 348 ter, commi IV e V c.p.c.), deve ribadirsi che la norma, riformulata dall'art. 54 D.L. 83/2012, conv. con legge 134/2012, ha introdotto nell'ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, per tale dovendo intendersi non una “questione” o un “punto”, ma un vero e proprio “fatto” in senso storico e normativo, un preciso accadimento, ovvero una precisa circostanza naturalistica, un dato materiale, un episodio fenomenico rilevante (Cass. 7983/2014; Cass.17761/2016; Cass. 29883/2017; Cass. 21152/2014; Cass. s.u. 5745/2015; Cass. 5133/2014, n. 5133), non anche le argomentazioni o deduzioni difensive (Cass. 14802/2017; Cass.21152/2014), o eventuali pronunce non aventi valore di giudicato, cherestano liberamente valutabili. Peraltro, contrariamente a quanto si sostiene in ricorso, resta insanabile sul piano urbanistico anche la difformità parziale dell’opera rispetto al progetto, fatta salva l a regolarizzazione ottenibile in presenza dei presupposti applicativi dell’art. 36 , comma primo, D.P.R. 380/2001 ( secondo cui “ i n caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 23, comma 1, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articolo 31 , comma 3, 33 , comma 1,34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda). 3. Il secondo motivo denuncia la violazione degli artt. 44, comma 1, lettera b) e 31 D.P.R. 380/2001, 1418, 1346 c.c., per aver la Corte d’appello ritenuto sussistente una difformità solo parziale del manufatto, essendosi – invece - in presenza di un edifici o del tutto diverso da quello progettato. Il terzo motivo denuncia la violazione degli art. 29 D.P.R. 380/2001, sostenendo che anche l’appaltatore era responsabile dell’abuso, a prescindere dal fatto che avesse agito quale nudus minister del resistente , come conferma il D.P.R. 380/2001 che pone la responsabilità a carico solidale del costruttore, del progettista e del committente. Il quarto motivo denuncia la violazione dell’art. 132 n. 4 c.p.c., lamentando che la sentenza abbia – con motivazione illogi ca - ritenuto che il ricorrente avesse ordinato la realizzazione del manufatto in maniera difforme dal progetto, valorizzando un documento che questi si era rifiutato di sottoscrivere e che aveva immediatamente distrutto, condotta quest’ultima che escludeva la possibilità di ritenere che il committente si fosse assunto la responsabilità dell’abuso. I tre motivi non sono fondati. L’appaltatore aveva eseguito solo un innalzamento modesto (circa cm. 20) del posizionamento di una trave a sostegno del tetto, al fine di ampliare un'apertura, difformità che il giudice di merito ha ritenuto solo parziale rispetto al progetto assentito. Tale assunto appare conforme a diritto. In linea generale l’appalto per la costruzione di un immobile totalmente privo di concessione edilizia è nullo, ai sensi degli artt.1346 e 1418 c.c., per violazione di norme imperative in materia urbanistica, con la conseguenza che tale nullità, una volta verificatasi, impedisce sin dall'origine al contratto di produrre gli effetti suoi propri e ne impedisce anche la convalida ai sensi dell'art. 1423 c.c. (Cass. 4015/2007; Cass. 20301/2012; Cass.2013/21475; Cass. 21398/2013). La medesima nullità colpisce anche il contratto che abbia ad oggetto immobili da costruire o costruiti in modo difforme dalla concessione edilizia. Occorre, in particolare, distinguere a seconda che tale difformità sia totale o parziale: nel primo caso (art. 7 L. 47/1985) l'opera è da equiparare a quella costruita in assenza di concessione, con la conseguenza cheil relativo contratto di appalto è nullo per illiceità dell'oggetto e per violazione delle norme imperative in materia urbanistica. Nessuna nullità sussiste – invece - nel secondo caso (art. 12, L. 47/1985), ove si configuri una difformità solo parziale (Cass. 20258/2008; Cass. 2187/2011; Cass. 30703/2018; Cass.11469/2019). Il criterio distintivo tra le due ipotesi trova riscontro nell’art. 31 D.P.R. 380/2011, che, riproducendo l’analoga formulazione dell’art. 7 L. 47/1985, dispone che sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, plano-volumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso o l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso, con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile, intendendosi per specifica rilevanza un aumento consistente di volumi in relazione alla struttura realizzata ad una valutazione assoluta ed oggettiva, e per autonoma utilizzabilità una struttura precisamente individuabile e suscettibile di un uso indipendente anche se l'accesso allo stesso avvenga attraverso lo stabile principale (in tal senso anche Cass. pen. 7559/1994; Cass. pen. 6875/1997). l'iniziativa del rialzo del tetto partì dal committente e questi ammise la sua responsabilità in ordine alle variazioni del progetto originario, pur rifiutandosi di sottoscrivere la dichiarazione, predisposta dal [OSCURATO:SOCIETA], nella quale si assumeva ogni responsabilità dell'abuso, strappando il documento, rappresentando comunque e verbalmente, la sua responsabilità in merito all'abuso”. Il rifiuto di sottoscrivere una dichiarazione contenente un’assunzione di responsabilità non escludeva che il ricorrente avesse verbalmente esonerato la controparte dalle conseguenze della violazione, quantomeno nell’ambito del rapporto di appalto: non sussiste quindi neppure l’illogicità denunciata in ricorso. Il ricorso è quindi respinto, con aggravio delle spese processuali. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. P.Q.M. rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in € 200,00 per esborsi ed € 2500 , 00 per compenso, oltre ad iva, c.p.a. e rimborso forfettario delle spese generali in misura del 15%. Ai sensi dell’art. 13 comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così decis