Cassazione n. 35115/2022

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.18003/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA] SPA, elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] N 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 68, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO BARI n. 799/2018 depositata il09/05/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], premesso che il Ribatti aveva concluso in data 21/1/84 con [OSCURATO:SOCIETA], incorporata in [OSCURATO:SOCIETA], che a sua volta aveva ceduto i rapporti acquisiti alla [OSCURATO:SOCIETA], la quale aveva conferito procura speciale per la gestione credito a MPS [OSCURATO:PERSONA] spa, due contratti di conto corrente di corrispondenza (il primo contrassegnato dal nr. 79505/074, aperto il 29/1/1984 e chiuso il 30/6/1994, con un saldo zero, il secondo, nr. 795000-26, acceso il 31/8/1994 ed estinto il 23/7/2001, con un saldo passivo di € 350.031,39), convenivano in giudizio la soc. [OSCURATO:SOCIETA], la [OSCURATO:SOCIETA], la [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA] e la [OSCURATO:PERSONA] per sentir dichiarare ed accertare: a) la nullità ed inefficacia delle clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi applicati sui predetti conti; b) la nullità e l’inefficacia degli interessi pattuiti facendo richiamo agli «usi piazza ; c) l’esclusione della commissione di massimo scoperto (c.m.s.) in quanto non pattuita. Conseguentemente gli attori chiedevano che fosse accertato l’esatto dare-avere e che i convenuti fossero condannati alla restituzione delle somme indebitamente riscosse ed al risarcimento del danno. 2. Si costituiva [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA] la quale, oltre a contestare l’illegittimità degli interessi anatocistici, degli interessi convenzionali e della c.m.s, rilevava l’autonomia dei due rapporti di conto corrente, eccepiva la prescrizione e, in via riconvenzionale, chiedeva la condanna degli attori al pagamento degli importi maturati a saldo passivo del rapporto di conto corrente nr 795000- 3. [OSCURATO:PERSONA], sezione distaccata di Andria, espletata consulenza tecnica contabile, riconduceva i due contratti di conto corrente sotto un unitario rapporto per il periodo 1/1/89- 23/7/2001; indi ricostruiva il saldo applicando la capitalizzazione annuale e gli interessi al tasso sostitutivo legale sino al 9/7/1992 e a quello previsto dal testo unico bancario sino alla chiusura del rapporto e, all’esito, condannava [OSCURATO:SOCIETA] al pagamento in favore degli attori della somma di €590.945,58 e al risarcimento dei danni liquidati nell’importo di € 59.094,56. 4. La sentenza veniva gravata dalla [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA] e [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] proponevano appello incidentale; la Corte di Appello di Bari, in parziale accoglimento dell’appello principale e di quello incidentale condannava l’istituto di credito al pagamento in favore del solo [OSCURATO:PERSONA], della somma di €335.163,92, a titolo di ripetizione di indebito, così rideterminato l’importo rettificando l’errore commesso dal Tribunale e disapplicando la capitalizzazione annuale , e dell’importo di € 33.516,92 a titolo di risarcimento danni. Osservava la Corte distrettuale, per quanto di interesse in questa sede, che la questione della unitarietà dei due conti intrattenuti dal Ribatti con l’intervallo di circa due mesi dalla chiusura del primo all’apertura del secondo era priva di rilevanza alcuna alla luce della infondatezza dell’eccezione di prescrizione, peraltro tacitamente rinunciata dalla Banca non avendola reiterata in sede di precisazione delle conclusioni. 5. [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA] ha proposto ricorso per Cassazione affidandosi a quattro motivi; [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno svolto attività difensiva depositando controricorso e proponendo ricorso incidentale condizionato. Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la nullità della sentenza per omessa pronuncia sul motivo di appello integrante violazione e/o falsa applicazione dell’art 112 cpc, in relazione all’art 360 1 comma nr 4 cpc, non essendosi la Corte pronunciata in merito alle ricadute sulla ricostruzione del complessivo rapporto dare/avere della ritenuta ed errata metodologia di considerare unitariamente i conti correnti sul ricalcolo dei saldi. In particolare, secondo quanto affermato dalla Banca, l’aver conteggiato l’accertato saldo a credito del correntista relativo al primo conto corrente chiuso 30/6/1994 quale saldo di partenza del secondo conto corrente, aperto il successivo 31/8/1994, con ricalcolo unitario del saldo finale anziché come risultante della somma algebrica tra i saldi dei due autonomi conti correnti, avrebbe notevolmente falsato a sfavore della banca il risultato finale del complessivo rapporto dare/avere. 1.1 Con il secondo motivo la ricorrente denuncia omessa motivazione su un fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti ai sensi dell’art 360 comma 1° nr. 5 cpc costituito dalla errata considerazione dei due contratti di conto corrente come un unicum con conseguente scorretta modalità di calcolo delle competenze del secondo contratto di conto corrente nr. 795000-26 partendo da un saldo iniziale pari a lire 661.681.196, corrispondenti al saldo a credito del correntista accertato nel primo conto corrente anziché da un saldo pari a zero. 1.2 Con il terzo motivo la banca deduce la violazione degli artt. 2033,2697, 2935 e 2946; si sostiene che la Corte di Appello nel confermare la sentenza di primo grado con la quale è stata disattesa l’eccezione di prescrizione essendo stata proposta la domanda di ripetizione entro il termine decennale dalla estinzione del primo conto corrente non ha fatto corretta applicazione dei principi contenuti nella sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte nr 24418/2010 e di quelli relativi alla ripartizione dell’onere probatorio in materia di prescrizione. 1.3 Con il quarto motivo la Banca lamenta la violazione e/o falsa applicazione degli artt 91 e 92 in relazione all’art 360 1 comma nr.3 cpc, si censura l’impugnata sentenza nella parte in cui ha posto totalmente a carico dell’appellante le spese del giudizio nonostante l’accoglimento di tre motivi di appello. 2. Il primo motivo va accolto per quanto di ragione con assorbimento del secondo motivo. 2.1 Risulta incontestato che [OSCURATO:PERSONA] e la banca ricorrente hanno stipulato in data 29/1/1984 il contratto di conto corrente nr. 79505/074, chiuso il 30/6/1994 con un saldo pari a zero, e che il successivo 31/8/1994 si è proceduto tra le stesse parti all’apertura del conto corrente nr 795000-05 (poi rinumerato in 9420/600064), estinto in data 23/7/2001 con un saldo contabile a debito del cliente pari ad € 350.031,39. 2.2 Il Tribunale di Trani, accertata e dichiarata la nullità delle clausole che, in entrambi i contratti, prevedevano la capitalizzazione trimestrale degli interessi e la determinazione degli accessori mediante il rinvio agli usi piazza e il mancato riconoscimento della commissione di massimo scoperto in quanto non espressamente convenute, ha ricostruito l’andamento dei conti ritenendo «complessivamente unitario il rapporto bancario intercorso tra le parti dalla data del 10 ottobre 1983 alla successiva data del recesso “con effetto immediato “ effettuato dalla [OSCURATO:PERSONA] dei [OSCURATO:SOCIETA] il 23 luglio 2001. Tentare di valorizzare ai fini interruttivi uno iato di due mesi nel contesto di un rapporto bancario durato, all’evidenza dei fatti, quasi diciotto anni, appare essere null’altro che una mera strumentalizzazione formalistica, sganciata da qualunque effettiva considerazione di quale sia la realtà dei rapporti Banca/clienti nei traffici giuridici contemporanei. Il rapporto giuridico Banca/cliente, nel caso in esame, ha evidenziato una sostanziale unitarietà ed una evidente continuità, che non può essere ritenuta all’improvviso insussistente solo in base al generico rilievo formalistico sopra evidenziato. Ai fini,pertanto, del ricalcolo degli effettivi rapporti di dare/avere fra le parti dovrà essere preso in considerazione globalmente l’intero periodo dei rapporto bancari controversi oggetto di causa in modo da determinare una piena ed integrale rettificazione del medesimo operando del resto la prescrizione in materia dei rapporti bancari non in relazione alle singole operazioni di conto corrente, ma bensì, in relazione all’unitario rapporto di conto corrente così come chiuso alla data dell’effettivo spiegato recesso.». 2.3 Come risulta dalla trascrizione per estratto nel corpo del ricorso per Cassazione degli atti difensivi la Banca con due specifici motivi di appello (il 3° e l’8°) ha contestato la riduzione ad unità dei rapporti bancari rimarcando che l’adozione di tale metodo di calcolo in luogo della distinta ed autonoma ricostruzione dei conti correnti con conseguente operazione di sommatoria algebrica degli accertati saldi ha avuto sfavorevoli ripercussioni non solo sull’eccezione di prescrizione ma anche sulla domanda riconvenzionale di condanna del correntista al pagamento dell’importo corrispondente al saldo contabile a debito risultante nel secondo contratto di conto corrente al momento della chiusura. 2.4 [OSCURATO:PERSONA] in comparsa conclusionale e nella memoria di replica ha poi precisato come l’impostazione unitaria seguita dal Tribunale ha determinato conseguenze negative per l’appellante sulla complessiva situazione dare/avere e, conseguentemente sulla determinazione del quantum oggetto della domanda di indebito. In particolare, secondo quanto precisato dalla ricorrente ove i due rapporti fossero stati considerati separati ovvero operando una somma algebrica tra l’indebito percepito dalla Banca in relazione al primo conto corrente ed il saldo passivo complessivo a credito del credito di Ribatti sarebbe ammontato ad € 190.511,80 (anziché ad € 240.914,20 calcolando la capitalizzazione annuale eliminata dal giudice di appello). 2.5 Non è, quindi, condivisibile l’affermazione della Corte distrettuale che ha completamente omesso di esaminare la doglianza dell’appellante della ritenuta unitarietà dei due conti ritenendo tale questione irrilevante con riferimento alla eccezione di prescrizione. 2.6 Così facendo i giudici di seconde cure sono incorsi nel denunciato vizio di omessa pronuncia su un thema decidendum oggetto di specifico motivo di appello. 2.7 Al riguardo va disattesa l’eccezione sollevata dalla difesa dei resistenti di inammissibilità del motivo per non avere la Banca, limitandosi a denunciare con l’atto di appello che la sentenza non si sarebbe espressa sulla questione conto unico/conti separati con riferimento alla domanda riconvenzionale del saldo del secondo corrente, posto laquaestio facti in relazione al quantum debeatur e per non avere l’istituto di credito alcun interesse dal momento che anche nel caso di ritenuto svolgimento del calcolo sulla base dell’autonomia dei contratti di conto corrente la domanda riconvenzionale non sarebbe stata mai accolta. 2.8 Secondo quanto affermato da questa Corte con la domanda di condanna al pagamento di una determinata somma di danaro deve ritenersi sempre implicita la richiesta della condanna al pagamento di una somma minore, nell'ipotesi in cui il giudice ritenga la domanda fondata per tale parte (a meno che il richiedente specifichi che non ha interesse ad ottenere meno di quel che ha domandato, con la conseguenza che solo in quest'ultima situazione la pronuncia del giudice del merito di condanna ad una somma minore di quella richiesta sarebbe viziata da extrapetizione) ( cfr. Cass. 28660/ 2013). 2.9 Così, nell'ambito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, si afferma che nell'originaria domanda di pagamento di un credito, contenuta nel ricorso per ingiunzione e nella domanda di rigetto dell'opposizione o in appello, sia ricompresa quella subordinata di accoglimento della pretesa per un importo minore (Cass., sez. 3, 27 gennaio 2009, n. 1954; sez. 2, 27 dicembre 2004, n. 24021; sez. 2, 17 febbraio 1998, n. 1656; sez. 3, 21 dicembre 1995, n. 13027); ed ancora, si precisa che non sussiste violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato allorchè il giudice nella sentenza che, in sede di opposizione a ordinanza ingiunzione, condanni il ricorrente al pagamento di una somma diversa (e minore) rispetto a quella riportata nell'ordinanza ingiunzione (Cass., sez. lav., 4 novembre 2000, n. 14424). 2.10 Nel caso di specie non si ravvisa, pertanto, alcuna modifica di causa petendi o petitum ri s petto alla domanda riconvenzionale proposta dalla Banca di condanna del correntista al pagamento del saldo negativo del conto corrente del secondo conto corrente nella precisazione della Banca di vedersi comunque riconosciuto attraverso l’utilizzazione del criterio contabile della autonomia dei contratti di conto corrente, una diminuzione della somma da restituire alla correntista nel quadro del complessivo rapporto di dare avere risultante dalla somma algebrica tra il saldo ricalcolato del primo conto corrente a credito del correntista e quello del secondo a debito del cliente. 2.11 Né può fondatamente sostenersi la carenza di interesse della Banca a far valere la controversa quaestio facti «conto unico/conti separati» perché mai la Banca sarebbe risultata creditrice con riferimento al complessivo rapporto, in quanto la soluzione della questione nel senso auspicato dalla ricorrente avrebbe comunque condotto ad un accertamento del credito relativo al secondo conto corrente, sia pur di importo minore di quanto richiesto, che andava a ridurre il saldo a credito del correntista ricostruito nel primo conto corrente. 3. Il terzo motivo è fondato. 3.1 Sono ormai noti i principi elaborati da questa Corte, anche a Sezioni Unite, in materia di prescrizione dell’azione di indebito correlata alla illegittima capitalizzazione trimestrale. 3.2 E’ stato, infatti, affermatoche l'azione di ripetizione di indebito, proposta dal cliente di una banca, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, è soggetta all'ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre, nell'ipotesi in cui i versamenti abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, non dalla data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati, ma dalla data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati. Infatti, nell'anzidetta ipotesi ciascun versamento non configura un pagamento dal quale far decorrere, ove ritenuto indebito, il termine prescrizionale del diritto alla ripetizione, giacché il pagamento che può dar vita ad una pretesa restitutoria è esclusivamente quello che si sia tradotto nell'esecuzione di una prestazione da parte del "solvens" con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell'"accipiens". Il che accade nell’ipotesi di rimessa solutoria e, cioè, effettuata in un momento in cui il conto era scoperto, perchè non erano ancora state concesse aperture di credito o perchè l'esposizione a debito era maggiore di quella autorizzata (cfr. Cass S.U. 24418/2010) 3.4 Venendo al caso di specie risulta che la Banca abbia sin dal giudizio di primo grado sollevato tempestiva eccezione di prescrizione di tutti i versamenti addebitati a ritroso dalla data del 20/2/1993 (ovvero il decennio antecedente la notifica della citazione introduttiva); tale eccezione è stata oggetto di un autonomo e specifico atto di appello , come risulta dalla riproduzione di brani di tale atto nel corpo del ricorso per Cassazione, dal momento che il Tribunale di Andria aveva rigettato l’eccezione sul presupposto che, in applicazione dell’arresto di Cass nr 24418/2010, il dies a quo della prescrizione andava individuato nell’estinzione del primo conto corrente (il 20/6/1994) mentre il primo atto interruttivo costituito dalla notifica dell’atto di citazione del [OSCURATO:DATA_NASCITA] era intervenuto prima del decorso del decennio. In particolare, l’appellante assumeva che il termine ordinario decennale di prescrizione dell’azione di ripetizione decorresse non dalla chiusura del conto corrente ma dalla data di annotazione contabile delle singole rimesse in accredito sul conto corrente. 3.5 La Corte di Appello ha, sul punto, confermato la statuizione del giudice di primo grado richiamando la sentenza nr. 24418/2010 ma non considerando che il menzionato arresto ha, come sopra evidenziato, stabilito una diversa decorrenza della prescrizione del diritto alla restituzione a seconda della natura , ripristinatoria o solutoria,del versamento effettuato. 3.6 Non è stato, quindi, svolto dai giudici di merito alcun accertamento circa la natura – solutoria o ripristinatoria - delle rimesse transitate nel periodo anteriore ai 10 anni prima del 20/2/2003 sul conto corrente 79505/074 n é sono state svolte verifiche sull’esistenza di un contratto di affidamento. 3.7 Con riferimento alla censura che investe la ratio decidendiche ha ritenuto la tacita rinuncia da parte della Banca nel giudizio di primo grado dell’eccezione di prescrizione, va rilevato che secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza di legittimità (da ultimo ulteriormente confermato dalle Sezioni Unite di questa Corte),cui va data continuità, tanto nel vigore del previgente testo, quanto in quello dell’attuale art 189 cpc ( come modificato dalla l 353 del 1990 ) affinchè una domanda o una eccezione possa ritenersi abbandonata, non è sufficiente che essa non venga riproposta in sede di precisazione delle conclusioni, dovendosi avere riguardo alla condotta processuale complessiva della parte antecedente a tale momento, senza che assuma invece rilevanza il contenuto delle comparse conclusionali( cfr. S.U 1785/2018). 3.8 In particolare, al fine di ritenere il ricorso di un effettivo abbandono della domanda, non è sufficiente che la stessa non venga riproposta nella precisazione delle conclusioni, costituendo tale omissione una mera presunzione di abbandono, dovendosi, invece, necessariamente accertare se, dalla valutazione complessiva della condotta processuale della parte, o dalla stretta connessione della domanda non riproposta con quelle esplicitamente reiterate, emerga una volontà inequivoca di insistere sulla domanda pretermessa (cfr. Cass.21989/202133767/2019, 17582/2017, 17875/2015, 15860/2014 25725/2014). 3.9 Ha, quindi, errato la Corte distrettuale a reputare rinunciata o abbandonata l’eccezione di prescrizione sulla base del mero criterio, di per sè non decisivo, della mancata riproposizione di detta domanda in sede di precisazione delle conclusioni nel corso del giudizio di primo grado. 3.10 L’impugnata sentenza non coglie nel segno neanche quanto afferma che la Banca avrebbe omesso, in sede di gravame di indicare il presunto termine di decorrenza della prescrizione limitandosi ad invocare i termini in applicazione dei principi dettati dalla S.U. con la sentenza nr 24418/2010. 3.11 Questa Corte, sempre a sezioni unite ha precisato che « l'onere di allegazione gravante sull'istituto di credito che, convenuto in giudizio, voglia opporre l'eccezione di prescrizione al correntista che abbia esperito l'azione di ripetizione di somme indebitamente pagate nel corso del rapporto di conto corrente assistito da un apertura di credito, è soddisfatto con l'affermazione dell'inerzia del titolare del diritto, e la dichiarazione di volerne profittare, senza che sia anche necessaria l'indicazione di specifiche rimesse solutorie»( cfr. Cass. S.U. 15895/2019). 4. Il quarto motivo rimane assorbito. 5. Con il motivo di ricorso incidentale condizionato all’accoglimento dei primi due motivi del ricorso principale, i resistenti denunciano la violazione dell’art 112 in relazione all’art. 360 1 comma nr 4 cpc e 360 1 comma nr 5 cpc in quanto l’impugnata sentenza non si sarebbe pronunciata sulla quaestio facti oggetto dell’appello incidentale dove si sosteneva che anche nel caso in cui i due contratti di conto corrente fossero da considerare in maniera separata, il che avrebbe comportato una condanna della Banca alla ripetizione della € 190.511,80, l’importo complessivo da corrispondere dal parte della banca al correntista comunque sarebbe aumentato sino ad € 335.163,92 per effetto del risarcimento del danno per violazione dei canoni legali di comportamento negoziale della MPS. 5.1 Il motivo è infondato in quanto la Corte di Appello si è pronunciata sulla questione del risarcimento dei danni determinandoli in ragione del 10% della somma riconosciuta a titolo ripetitorio. 6. In accoglimento del primo e del terzo motivo assorbiti il secondo e il quarto la sentenza impugnata va annullata con rinvio alla Corte di Appello di Bari, in diversa composizione, per un nuovo esame del merito della controversia alla luce dei principi sopra enunciati e per la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità. La Corte, accoglie il primo e terzo motivo, assorbiti il secondo e il quarto, rigetta il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti, e rinvia la causa alla Corte di Appello di Bari, in diversa composizione, cui demanda anche la regolamentazione delle spese del presente giudizio. Ai