Cassazione n. 19185/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n.10692/2022 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 33, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 60, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], domiciliato ex lege in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORT E D'APPELLO BOLOGNA n. 117/2022 depositata il20/01/2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 15/06/2023dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1.Il Comune di Rimini propone ricorso per cassazione, che consta di un unico motivo, perla cassazione della sentenza n. 117 del 2022, pubblicata dalla Corte d'appello di Bologna il 20 gennaio 2022. Resistono con distinti controricorsi [OSCURATO:SOCIETA]. e SORIT, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. Sia il Comune di Rimini che la Unipolsai hanno depositato memorie. La causa è stata avviata alla trattazione in adunanza camerale. Il Pubblico Ministero non ha depositato conclusioni scritte. 2.Questa la vicenda processuale: -all'esito di una procedura di gara ad evidenza pubblica, il Comune di Rimini e la società [OSCURATO:SOCIETA] sottoscrivevano nel 2011 una concessione per la progettazione, realizzazione e gestione di un sistema di parcheggi che prevedeva la realizzazione della progettazione esecutiva entro un termine massimo di 100 giorni dall'accettazione della progettazione definitiva; - era previsto altresì che, a garanzia dell'esatta e corretta progettazione definitiva ed esecutiva, il concessionario avrebbe dovuto prestare idonea cauzione mediantepolizza fideiussoria; - il concessionario prestava cauzione con polizza rilasciata dalla [OSCURATO:PERSONA] ora Unipolsai; -la società realizzava solo il progetto definitivo e non predisponeva mai alcun progetto esecutivo; - nel 2014 l'amministrazione comunale inviava una diffida ad adempiere la progettazione esecutiva, precisando che in difetto si sarebbe avvalsa della clausola risolutiva espressa ed avrebbe incamerato la cauzione; -comunicava quindi all'assicurazione l'avveramento della condizione risolutiva e nel 2015 chiedeva formalmente ad Unipol l'escussione della polizza rilasciata ai sensi dell'articolo 113 del codice dei contratti pubblici. Unipol non corrispondeva l’intero importo, asserendo di dovere le sole penali per il ritardo, che provved eva a bonificare nella misura di euro 300.000, in carenza di prova di ulteriori danni indennizzabili; -nel contempo , prima ancora che Unipol provvedesse al pagamento parziale, interveniva il fallimento della [OSCURATO:PERSONA], e l'amministrazione comunale chiedeva di essere ammessa al passivo del fallimento per l'intero importo garantito da cauzione di 828.000, che poi riduceva, avendo percepito il versamento di 300.000 € dall’assicurazione, ad euro 528.000; - Unipol si opponeva allo stato passivo per i 528.00 0 € del credito del Comune, ammessi in chirografo, sostenendo che il credito dell'ente fosse inesistente perché già estinto dal precedente pagamento. Il tribunale accoglieva il ricorso e, nel 2016, disponeva l'esclusione dal passivo del fallimento del credito del Comune di Rimini, qualificato come risarcitorio; - il Comune impugnava in Cassazione la decisione del tribunale fallimentare e la Corte, con ordinanza numero 38193 del 2021, cassava la decisione del tribunale riconoscendo alla polizza la natura di contratto autonomo di garanzia nonché il diritto del Comune di Rimini di escutere l'intero importo garantito a semplice richiesta senza necessità di dare la prova di alcun danno; - la SORIT, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA], concessionaria per la riscossione incaricata dal Comune di Rimini, nel 2016 notificava ad Unipol una ingiunzione di pagamento ex Regio decreto n. 639 del 1910 per il credito residuodi euro 554.825,58; - la compag nia di assicurazione si opponeva all'ingiunzione, convenendo in giudizio sia il Comune sia SORIT e chiedendo la revoca dell'ingiunzione, dichiarando che l'ente locale aveva già ricevuto l'intero credito e che mancavano i presupposti per un'ulteriore riscossione, mancando la prova del danno, avendo già l’importo liquidato ex articolo 17 della convenzione coperto lo specifico inadempimento contestato a [OSCURATO:SOCIETA], consistente nel ritardo del concessionario nel predisporre il progetto esecutivo; - la Uni pol deduceva inoltre che il Comune si fosse attivato, in malafede, dopo oltre due anni dall'inadempimento della società senza dare alcuna notizia in merito alla garante, allo scopo di creare l'apparenza della legittima escussione dell'intero massimale di polizza. 3. All'esito del giudizio di primo grado il tribunale, nel 2018, rigettava l'opposizione di Unipol confermando l'ingiunzione di pagamento e dichiarava il difetto di legittimazione passiva di SORIT, qualificando la polizza come contratto autonomo di garanzia, caratterizzato dalla scissione tra l'obbligazione garantita e l'obbligazione del garante quindi dalla mancanza di quella accessorietà tipica della fideiussione. 4. La Corte d'appello sovvertiva l’esito del giudizio di primo grado accogliendo l’impugnazione d e lla Unipol e revocava l'ordinanza ingiunzione opposta, rigettando la domanda del Comune di Rimini. Evidenziava le differenze tra la cauzione definitiva e la cauzione provvisoria, prevista dall'articolo 75 dello stesso codice degli appalti, e riteneva che soltanto quest'ultima avrebbe determinato la possibilità per il Comune di incamerare immediatamente l'importo preteso a prescindere dalla esistenza di un danno, mentre la cauzione definitiva non avrebbe avuto la funzione di risarcimento forfettario di un danno presunto nell'ane nel quantum, garantendo al creditore soltanto l'acquisizione di un importo pari al danno effettivamente subito e alle spese sostenute. La sentenza impugnata richiama la sentenza a Sezioni Unite n.2634 del 2009, relativa alla cauzione provvisoria, ed afferma che, diversamente dalla cauzione provvisoria, la garanzia per la cauzione definitiva copre gli oneri per il mancato o inesatto adempimento e viene prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni. La Corte d'appello conclude affermando che la possibilità di immediato incameramento della cauzione,a prescindere dalla prova e dall'esistenza stessa di un danno è prevista soltanto per la cauzione provvisoria e non per quella definitiva, come affermato d alla giurisprudenza di legittimità per la cauzione prevista dal precedente Regio decreto n. 827 del 1924, articolo 54, che costituisce l'antecedente della cauzione definitiva prevista dal codice degli appalti, della quale condivide la stessa ratio. La sentenza richiama anche Cass. n. 3839 del 2021, relativa alla cauzione di cui al Regio decreto del ‘24, ed afferma che la cauzione definitiva non avrebbe funzione di risarcimento forfettario del danno presunto ossia sostanzialmente di penale, come ritenuto erroneamente del primo giudice, avendo piuttosto lo scopo di garantire al creditore, in caso di inadempimento del debitore, l'acquisizione di un importo pari al danno patito ed alle spese effettivamente sopportate in conseguenza dell'inadempimento. Aggiunge la Corte d'appello che l'autonomia delle garanzie tipiche non è tale da rendere l'obbligazione del garante indifferente addirittura all'eventuale inesistenza del rapporto principale. - C on l’unico motivo di ricorso , il Comune di Rimini ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione della disciplina in tema di cauzione definitiva in materia di contratti pubblici, con riferimento all’articolo 30 comma 2 della legge n. 109 del 1990, ai sensi del quale l'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10% dell'importo degli stessi, e all'articolo 113 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (codice degli appalti nella versione pro tempore vigente), ai sensi del quale l'esecutore del contratto è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10% dell'importo contrattuale per assicurare l'esecuzione della prestazione e la corretta realizzazione dei lavori da parte del concessionario nell'interesse della stazione appaltante. In particolare, indica come contrastante con la disciplina positiva ed anche col contenuto del contratto sottoscritto dalle parti, la decisione della Corte d'appello di subordinare la possibilità del Comune di incamerare l'importo garantito dalla compagnia di assicurazione all'assolvimento da parte della stessa amministrazione dell'onere di provare il pregiudizio effettivamente subito. Prospetta che il contratto debba essere ricondotto alla figura della assicurazione cauzionale, figura atipica che presenta le caratteristiche dell'assicurazione per conto terzi con funzione di sostituzione rispetto alla cauzione ordinaria,ed è assimilabile, nella sua ricostruzione, al contratto autonomo di garanzia. Ritenuto che: la questione rimessa all'esame d ella Corte è quella di stabil ire la funzione, di cauzione provvisoria o definitiva nell’ambito di un contratto di appalto pubblico, della garanzia prestata dalla [OSCURATO:PERSONA], poi [OSCURATO:SOCIETA]., alla [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. nell'ambito della più complessa operazione di "Project financing" intercorsa, all'esito di procedura di gara ad evidenza pubblica, ai sensi dell'art. 153 del d.lgs. n. 163 del 2006, tra il Comune di Rimini e la società contraente di polizza; che essa sia quindi riconducibile alla materia degli appalti pubblici, di competenza ta