Cassazione n. 04789/2023

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 4016-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, [OSCURATO:PERSONA] 20, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]’ [OSCURATO:PERSONA] E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in Ric. 2022 n. 04016 sez. SU -ud. 24-01-2023 - 2 - ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; -controricorrente - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:SOCIETA]. , [OSCURATO:SOCIETA].; -intimati - avverso la sentenza n. 5920/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 18/08/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/01/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] L’[OSCURATO:PERSONA] della Concorrenza e del Mercato (AGCM) avviava nei confronti di alcune società, tra le quali la [OSCURATO:PERSONA], un procedimento istruttorio al fine di accertare l’esistenza di due intese anticoncorrenziali, consistenti nel condizionamento di due gare d’appalto, l’una, per la prestazione dei servizi di anticendio boschivo su tutto il territorio nazionale dal 2005 al 2018 e, l’altra, nell’ambito dell’[OSCURATO:PERSONA] per la fissazione del prezzario relativo ai servizi con elicottero dal 2001 al 2017. Il procedimento si concludeva con il provvedimento adottato nell’adunanza dell’AGCM del 13 febbraio 2019, notificato il 26 febbraio 2019, che accertava la sussistenza di entrambe le intese, in violazione dell’art. 101 TFUE, ed irrogava alla Heliwest la sanzione di € 2058948,00. Il ricorso in sede giurisdizionale veniva rigettato dal TAR Lazio e dal Consiglio di Stato con sentenza n. 5920 del 2021 che, per quanto ancora interessa, rigettando il quinto motivo di gravame, giudicava infondata la denuncia di violazione del principio di collegialità dell’impugnato provvedimento dell’AGCM, assunto da un collegio con due componenti, a causa del temporaneo impedimento del presidente [OSCURATO:PERSONA]. 2022 n. 04016 sez. SU -ud. 24-01-2023 - 3 - nominato ma non ancora in carica alla data dell’adunanza del 13 febbraio 2019. Il Consiglio ha escluso che l’organo deliberativo dell’AGCM costituisse un collegio perfetto secondo le vigenti disposizioni di legge, le quali non contengono elementi indicativi in tal senso, come la previsione di componenti supplenti o della invalidità delle deliberazion i assunt e dall’organo collegiale in assenza di uno dei componenti. Tali disposizioni, inoltre, pur fissando a tre il numero dei componenti, prevedono che le riunioni dell’Autorità siano valide in presenza del presidente e di un componente, oppure di due componenti (art. 6 del regolamento del 24 maggio 2017); che le deliberazioni dell’Autorità siano adottate a maggioranza dei votanti con prevalenza del voto del presidente in caso di parità (art. 7 reg. AGCM); che le funzioni del presidente, nel caso di assenza o impedimento, siano assunte temporaneamente –come avvenuto nella specie –dal componente con maggiore anzianità nell’ufficio o, in caso di pari anzianità, dal più anziano di età (art. 3 reg. cit.); infine, ha ritenuto manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale sollevata dalla Heliwest. Quest’ultima ha proposto ricorso per cassazione, resistito dall’AGCM.Le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] Con il primo motivo la società ricorrente, denunciando violazione degli artt. 111, comma 8, Cost., 362 c.p.c. e 100 c.p.a., per eccesso di potere giurisdizionale in riferimento al diritto nazionale ed eurounitario, imputa al Consiglio di Stato di non essersi limitato a interpretare la normativa vigente, ma di avere creato (e giudicato sulla base di) una norma inesistente, in tal modo superando i limiti esterni della propria giurisdizione, per avere ritenuto validamente costituito il collegio giudicante dell’AGCM che, invece, alla data di adozione della deliberazione nella seduta del 13 febbraio 2019, non era costituito validamente con tre ma con soli due membri, uno dei quali aveva Ric. 2022 n. 04016 sez. SU -ud. 24-01-2023 - 4 - assunto le funzioni del presidente. Ed infatti, il Consiglio avrebbe erroneamente presupposto che il presidente neo-nominato (dott. [OSCURATO:PERSONA]) fosse temporaneamente assente o impedito e le sue funzioni assunte temporaneamente da altro componente, previsione quest’ultima (di cui all’art. 3, comma 2, reg. AGCM)applicabile soltanto ai collegi ritualmente costituiti e non al collegio che aveva assunto la decisione impugnata, essendo il dott. [OSCURATO:PERSONA] stato a quella data solo nominato dai Presidenti di Camera e Senato ma non ancora autorizzato dal CSM al fuori ruolo e privo delle funzioni di presidente che aveva assunto solo in data 6 maggio 2019. Il motivo racchiude una duplice censura concernente l’erronea supposizione, da un lato, della regolare costituzione del collegio dell’AGCM con due anziché con tre componenti e, dall’altro, della configurabilità in concreto della condizione di assenza o impedimento del presidente, tali da giustificare la temporanea assunzione delle relative funzioni da parte del componente più anziano nell’ufficio o di età, ai fini della validità delle riunioni dell’Autorità. Con la prima censura si rimprovera al Consiglio di Stato di avere enunciato un nuovo principio (e quindi sostanzialmente creato una nuova norma) di diritto, con conseguenziale superamento dei limiti esterni della giurisdizione e invasione delle attribuzioni proprie del legislatore nella definizione delle regole di costituzione del collegio decidente, in relazione al numero dei componenti. La censura è infondata. Le Sezioni Unite hanno chiarito che «l’attività interpretativa è segnata dal limite di tolleranza ed elasticità del significante testuale della disposizione che ha posto, previamente, il legislatore, dai cui plurimi significati possibili (e non oltre) muove necessariamente la dinamica dell’inveramento della norma nella concretezza dell’ordinamento, nell’ambito del quale la norma di volta in volta adegua il suo contenuto ad opera della giurisprudenza […] Proprio detto Ric. 2022 n. 04016 sez. SU -ud. 24-01-2023 - 5 - limite, in definitiva, segna la distinzione dei piani sui quali operano, rispettivamente, il legislatore e il giudice» (cfr. SU n. 24413 del 2021). Il piano sul quale opera il giudice è quello dell’interpretazione mediante i plurimi canoni (dell’interpretazione letterale, teleologico e sistematico, storico-evolutiva) elaborati dalla scienza giuridica, dai quali il giudice tracimaquando attribuisce alla disposizione di legge un significato del tutto estraneo alle plausibilità di senso desumibili dal significante testuale, con l’effetto di debordare dal limite di tolleranza ed elasticità della disposizione, nel qual caso la decisione finisce per «porsi quale “regola del caso” valevole anche per il futuro, assumendo in tal modo le sembianze di una (vera) disposizione di legge di fonte giurisdizionale» (SU cit.). Evenienza quest’ultima suscettibile di manifestarsi, in particolare, quando la decisione, provenendo da un organo giurisdizionale di ultimo grado, sia suscettibile di futura applicazione in un numero indefinito di casi. Tanto premesso, la censura è infondata. Ed infatti, se è vero che il numero dei componenti dell’AGCM (comedi altre Autorità indipendenti) è fissato, di regola, in tre, compreso il presidente (art. 23, comma 1, lett. d, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, conv. in legge 22 dicembre 2011, n. 214, modificativo dell’art. 10 della legge n. 287 del 10 ottobre 1990), è previsto espressamente che «per la validità delle riunioni dell’Autorità è necessaria la presenza del Presidente e di un Componente, ovvero di due Componenti» (art. 6,comma 1, reg. AGCM): è quindi possibile che il collegio sia regolarmente composto con due componenti, incluso il presidente o il componente che ne abbia assunto temporaneamente le funzioni. Se ne ha conferma nella previsione regolamentare secondo cui «in caso di assenza o di impedimento del Presidente, le sue funzioni sono assunte temporaneamente dal Componente con maggiore anzianità nell’ufficio o, in caso di pari anzianità, dal più anziano di età» (art. 3, comma 2, reg.) e, implicitamente, nella previsione di legge secondo cui Ric. 2022 n. 04016 sez. SU -ud. 24-01-2023 - 6 - «ove il numero dei componenti, incluso il Presidente, risulti pari, ai fini delle deliberazioni, in caso di parità, il voto del Presidente vale doppio» (art. 23, comma 2, d.l. n. 201 del 2011). Pertanto, la sentenza impugnata non ha esondato dai limiti esterni della giurisdizione ma ha esercitato la propria giurisdizione, in sintonia con il tenore letterale della disposizione, dando continuità a un indirizzo consolidato nella giurisprudenza amministrativa. L’Adunanza plenaria, infatti, ha precisato che «la strutturazione di un organo collegiale di natura amministrativa quale collegio perfetto, sebbene integri opzione a più riprese prescelta dal Legislatore, non risponde ad un interesse di carattere assoluto: la giurisprudenza amministrativa è consolidata nello statuire che il collegio perfetto non è un modello indispensabile per gli organi collegiali amministrativi, dovendosi avere riguardo alle peculiarità della relativa disciplina (Consiglio di Stato sez. IV,14 maggio 2014, n. 2500, Consiglio di Stato sez. VI, 6 giugno 2011 n. 3363) […]. Riveste inalterata attualità sul punto l’insegnamento […] secondo il quale “il collegio perfetto è un modello necessario soltanto per gli organi collegiali giurisdizionali, mentre per quelli amministrativi ben può essere previsto un quorum strutturale inferiore al plenum del collegio in relazione alla peculiarità della disciplina da dettare (Cons. St., sez. V, 11 aprile 1991, n. 539)”» (cfr. Cons. St., ad. plen., n. 17 del 2018, sez. VI n. 5990 del 2020). Con la seconda censura si imputa ai giudici amministrativi di avere erroneamente valutato la sussistenza in concreto delle ipotesi derogatorie alla operatività del collegio dell’AGCM nella composizione ordinaria (un presidente e due componenti). In questa prospettazione traspare come oggetto della doglianza l’eventuale error in iudicando, incensurabile in questa sede, in cui sarebbero incorsi i giudici amministrativi nel ritenere che la situazione di «assenza o di impedimento del Presidente» (art. 3, comma 1, reg.) – idonea a rendere valida la costituzione del collegio con due componenti (il Ric. 2022 n. 04016 sez. SU -ud. 24-01-2023 - 7 - componente più anziano nell’ufficio o di età con funzioni di presidente e l’altro componente, ex art. 6, comma 1, del reg.) –ricorresse anche nel caso in esame, in cui il neo-nominato presidente non aveva ancora assunto le funzioni presidenziali alla data della deliberazione impugnata (mancando l’autorizzazione al fuori ruolo). Si tratta di un ipotetico vizio della sentenza impugnata, non idoneo a determinare un superamento dei limiti esterni della giurisdizione (in termini, cfr. SU n. 38177 e 38179 del2022). Con il secondo motivo è denunciata la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, sotto il profilo della immotivata omissione del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, per valutare l’eventuale contrasto con la normativa eurounitaria (art. 35 del Reg. CE n. 1 del 2003) dell’art. 23 d.l. n. 201 del 2001, se interpretato nel senso di consentire all’Autorità designata dallo Stato membro come garante della concorrenza di operare tramite un organo composto da due soli componenti, in assenza del presidente titolare e dando prevalenza al voto del componente anziano, a causa della mancata definizione dell’iter di sostituzione del presidente dimissionario. Il motivo è inammissibile per difetto di specificità, non contenendo l’illustrazione delle ragioni idonee a dimostrare l’incompatibilità delle norme nazionali (art. 23 d.l. n. 201 del 2011, nonché artt. 3, 6, e 7 reg. AGCM), come interpretate, con il parametro eurounitario, genericamente richiamato, di cui all’art. 35 del reg. CE n. 1 del 2003. E’ acquisito che anche il ricorso per eccesso di potere giurisdizionale, con cui si denuncia il superamento dei limiti esterni della giurisdizione da parte del Consiglio di Stato, per essere intrinsecamente ammissibile deve essere redatto secondo le modalità redazionali di cui all’art. 366, n. 4 e 6, c.p.c. ed i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Cass. SU n. 19169 del 2020). In conclusione, il ricorso è rigettato. Le spese seguono la soccombenza. Ric. 2022 n. 04016 sez. SU -ud. 24-01-2023 - 8 - P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese, liquidate in € 7200,00. Dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater, del dPR n. 115 del 2002, nel tes