Cassazione n. 19718/2023

[OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1.La Corte d’appello di Genova in accoglimento del gravame proposto dall’ [OSCURATO:PERSONA] la sentenza del Tribunale di Genova che all’esito del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo aveva rideterminato in € 85.690,15 il credito di [OSCURATO:PERSONA] per differenze retributive relative all’incarico di reggenza della strutturacomplessa “Medicina nucleare” dal 20.2.2006 al 16.7.2015, ha confermato la revoca del decreto ingiuntivo opposto ed ha rigettato la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA]. 2. La Corte territoriale evidenziava che la contrattazione collettiva di riferimento, alla quale spetta per legge la disciplina della classificazione del personale, ha inquadrato la dirigenza medica nell’ambito della medesima area di inquadramento (IV Area); rimarcava inoltre che ai sensi dell’art. 19 della legge n. 29/1993 al conferimento degli incarichi e al passaggio ad incarichi diversi non si applica l’art. 2103 cod. civ. 3. Precisava che al Villavecchia era stata attribuita l’indennità di sostituzione prevista dall’art. 18 del CCNL e richiamava la giurisprudenza di legittimità secondo cui a tale fattispecie non si applica l’art. 2103 cod. civ., ma l’art. 24 del d.lgs. n. 165/2001, in forza del qualeil trattamento economico dei dirigenti, ivi compreso quello accessorio, è determinato dai contratti collettivi per le aree dirigenziali, e secondo cui qualora non venga rispettato il termine previsto dall’art. 18 del contratto collettivo dell’Area della dirigenza medica manca una disposizione che attribuisca al sostituto il trattamento accessorio del sostituito, né può farsi ricorso alla previsione di cui all’art. 36 Cost. 4. In ordine al ricorso abusivo al precariato, aggiungeva cheanche a voler ritenere il carattere colposo dell’inerzia dell’ente per il mancato avvio delle procedure concorsuali finalizzate alla copertura della vacanza,il rimedio a tutela del dirigente medico facente funzione sarebbe solo quello risarcitorio per perdita di chance, e non quello volto ad ottenere il medesimo trattamento retributivo previsto per i dirigenti di livello superiore. 5. Avverso la sent enza ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] base di due motivi, illustrati da memoria. 6. L’[OSCURATO:PERSONA] resisteva con controricorso, illustrato da memoria. DIRITTO 1. Con il primo motivo, [OSCURATO:PERSONA] denuncia violazione dell’art.112 cod. proc. civ. in relazione all’art. 360 n. 4 cod. proc. civ. ed in subordine violazione dell’art. 360, comma 1,n.5 cod. proc. civ. Lamenta l’omessa pronuncia, da parte della Corte territoriale, sulla sua eccezione di inammissibilità dell’appello per mancata impugnazione dell’autonoma ratio decidendi della sentenza di primo gradorelativa all’abusivo ricorso allo strumento delle sostituzioni temporanee. Argomenta che il passaggio motivazionale sul ri corso abusivo al precariato costituisce un’evocazione meramente nominalistica dell’abuso del diritto; sostieneche la sentenza in parte qua è errata e viziata da ultrapetizione , non essendo mai stato contestato il profilo riguardante l’azione proposta. In subordine deduce l’omesso esame della questione decisiva relativa all’abuso del diritto, nonché l’irriducibile contraddittorietà ed illogicità manifesta della motivazione. 2. Con il secondo mezzo, [OSCURATO:PERSONA] denuncia violazione e falsa applicazionedegli artt. 18, 19, 24 e 52 del d.lgs. n. 165/2001, degli artt. 15 e 15 ter del d.lgs. n. 502/1992, nonché degli artt. 26, 27, 29, 35 e 39 del CCNL dell’area dirigenza medica del 1996, in relazione all’art. 360, comma 1, n.3 cod. proc. civ. Evidenzia che le differenze retributive sono state riconosciute dal primo giudice non in ragione dello svolgimento di mansioni superiori, ma della graduazione retributiva prevista dal CCNL per l’espletamento di mansioni più complesse e dell’abusivo comportamento tenuto dall’ente ospedaliero con il sistematico ricorso allo strumento della sostituzione temporanea.3. L’eccezione di improcedibilità è infondata. Infatti, secondo il consolidato orientamento di questa Corte, l'omessa produzione da parte del ricorrente del contratto collettivo di diritto pubblico richiamato nel ricorso non determina l'improcedibilità del ricorso medesimo a norma dell'art. 369 cod. proc. civ., posto che la suddetta disposizione è applicabile soltanto ai contratti collettivi di diritto comune e non invece ai contratti di diritto pubblico, i quali presentano una peculiare specialità in ragione della dettagliata regolamentazione della legittimazione contrattuale e del loro procedimento formativo, della verifica da parte della Corte dei Conti in ordine alla compatibilità economica e finanziaria dei relativi costi, nonché della prescritta pubblicazione dei medesimi sulla [OSCURATO:PERSONA] ai sensi dell’art.47, comma 8, del d. lgs. n.165 del 2001 (Sez. U, Ordinanza n. 21558 del 12/10/2009). 4. Il primo motivo è infondato vuoi perché l’eccezione di inammissibilità dell’appello è stata implicitamente disattesa in forza della pronuncia nel merito adottata dai giudici di secondo grado, vuoi perché, secondo il costante orientamento di questa Corte, non è configurabile il vizio di omessa pronuncia su questioni processuali (cfr., per tutte, Cass. n. 10422/19). Va poi evidenziato che l’e nte appellante ha censurato la statuizione della sentenza di primo grado relativa all’abuso del diritto, come risulta dalla sintesi dei motivi di appello contenuta nella sentenza impugnata (“Non si era trattato dunque di un abuso del diritto, ma di un’inevitabile conseguenza dell’impossibilità di coprire il posto…”). Inoltre la sentenza impugnata, dopo avere ritenuto l’inapplicabilità dell’art.2103 cod. civ. al caso di specie, si è pronunciata anche sull’abuso del diritto, esplicitando le ragioni per le quali non ha ritenuto condivisibili le statuizioni del primo giudice( la Corte territoriale ha sul punto affermato che , anche a voler ritenere colposa l’inerzia dell’ente ospedaliero, il rimedio di cui potrebbe avvalersi il dirigente medico facente funzione sarebbe esclusivamente di carattere risarcitorio).Né la Corte territorialeha mutato i fatti costitutivi della pretesa o attribuito un bene della vita diverso da quello domandato; non è pertanto ravvisabile il prospettato vizio di ultrapetizione. In ordine alla violazione dell’art. 360, comma 1, n. 5 cod. proc. civ., denunciata in via subordinata, è consolidato l’orientamento di questa Corte secondo cuila norma, nell'attuale testo modificato dall'art. 2 del d.lgs. n. 40 del 2006, riguarda un vizio specifico denunciabile per cassazione relativo all'omesso esame di un fatto controverso e decisivo per il giudizio, da intendersi riferito a un preciso accadimento o una precisa circostanza in senso storico-naturalistico, come tale non ricomprendente questioni o argomentazioni, sicché sono inammissibili le censure che, irritualmente, estendano il paradigma normativo a quest'ultimo profilo (Cass. Sez. 6 -1, Ordinanza n. 22397 del 06/09/2019; Cass. Sez. 1 -Ordinanza n. 26305 del 18/10/2018; Cass. Sez. 2 - Sentenza n. 14802 del 14/06/2017). 5. Il secondo motivo è infondato. 5.1. La questione che viene in rilievo è già stata oggetto di esame da parte di questa Corte che, con pronunce fattispecie analoghe a quella qui controversa ha affermato il principio secondo cui la sostituzione nell’incarico di dirigente medico del serviziosanitario nazionale ai sensi dell’art. 18 del CCNL dirigenza medica e veterinaria del 8.6.2000 non si configura come svolgimento di mansioni superiori, poiché avviene nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria, sicché non trova applicazione l’art. 2103 cod. civ. e al sostituto non spetta il trattamento accessorio del sostituito, ma solo la c.d. indennità sostitutiva, senza che rilevi, in senso contrario, la prosecuzione dell’incarico oltre il termine di sei mesi (o di dodici, se prorogato) per l’espletamento della procedura per la copertura del posto vacante, dovendosi considerare adeguatamente remunerativa l’indennità sostitutiva specificamente prevista dalla disciplina collettiva, e quindi inapplicabile l’art. 36 Cost. (Cass. n. 16299/2015 e negli stessi termini Cass. n. 15577/2015; Cass. n. 584/2016; Cass. n. 9879/2017; Cass. n. 21565, 28151, 28243, 30912 del 2018; Cass. nn. 7863, 28755, 30575, 31275, 33136 del 2019, e più di recente Cass. n. 23156/2021, Cass. n. 4984/2022 e Cass. n. 37302/2022).[OSCURATO:PERSONA] intende dare continuità all’orientamento espresso dalle richiamate pronunce, perché l’esegesi del quadro normativo e contrattuale non consente di estendere ai dirigenti in generale, ed alla dirigenza medica in particolare, norme e principi che regolano il rapporto di lavoro non dirigenziale. 5.2. L’inapplicabilità ai dirigenti dell’art. 2103 cod. civ., sancita dall’art.19 del d.lgs. n. 29/1993, come modificato dall’art. 13 del d.lgs. n. 80/1998, discende dalla peculiarità proprie della qualifica dirigenziale che, nel nuovo assetto, non esprime più una posizione lavorativa inserita nell’ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinate mansioni, bensì esclusivamente l’idoneità professionale del soggetto a ricoprire un incarico dirigenziale, necessariamente a termine, conferito con atto datoriale gestionale, distinto dal contratto di lavoro a tempo indeterminato. Per le medesime ragioni non è applicabile al rapporto dirigenziale l’art. 52 del d.lgs.n. 165/2001, riferibile al solo personale che non rivesta la qualifica di dirigente, al quale è, invece, riservata la disciplina dettata dalle disposizioni del capo II. Quanto alla dirigenza sanitaria, inserita “in un unico ruolo distinto per profili professionali e in un unico livello” (art. 15 d.lgs. n. 502/1992), la giuridica impossibilità di applicare la disciplina dettata dall’art. 2103 cod. civ. è ribadita dall’art.15 ter del d.lgs. n. 502/1992, inserito dal d.lgs. n. 229/1999, nonché dall’art. 28, comma 6, del CCNL 8.6.2000 per il quadriennio 1997/2001, secondo cui “nel conferimento degli incarichi e per il passaggio ad incarichi di funzioni dirigenziali diverse le aziende tengono conto…che data l’equivalenza delle mansioni dirigenziali non si applica l’art. 2103, comma 1, cod. civ.”. 5.3. L’art.24 del d.lgs. n.165/2001, in tutte le versioni succedutesi nel tempo, delega alla contrattazione collettiva la determinazione del trattamento retributivo del personale con qualifica dirigenziale, da correlarsi quanto al trattamento accessorio alle funzioni attribuite, ed al comma 3 fissa il principio di onnicomprensività, stabilendo che il trattamento medesimo “remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall’amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa”.5.4. La materia delle sostituzioni è stata espressamente disciplinata dalle parti collettive che, all’art. 18, comma 7, del CCNL 8.6.2000 hanno innanzitutto ribadito, in linea con le previsioni dell’art. 15 ter, comma 5, del d.lgs. n. 502/1992, che “le sostituzioni…non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell’ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria”; hanno, quindi, previsto una speciale indennità, da corrispondersi solo in caso di sostituzioni protrattesi oltre sessanta giorni, rapportata al livello di complessità della struttura diretta (£. 1.036.000 per la sostituzione del dirigente di struttura complessa e £. 518.000 per la struttura semplice). Il comma 4 della disposizionecontrattuale prevede che, qualora la necessità della sostituzione sorga in conseguenza della cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato e, quindi, della vacanza della funzione dirigenziale, la stessa è consentita per il tempo strettamentenecessario all’espletamento delle procedure concorsuali e può avere la durata di mesi sei, prorogabili a dodici: E però significativo che le parti collettive non abbiano fatto cenno alle conseguenze che, sul piano economico, possono derivare dall’omesso rispetto del termine e l’omissione non può essere ritenuta casuale, atteso che la norma contrattuale ha tenuto ad affermare, come principio di carattere generale, che la sostituzione non implica l’espletamento di mansioni superiori. Il termine di cui al comma 4 quindi svolge senz’altro una funzione sollecitatoria, ma il suo mancato rispetto non può legittimare la rivendicazione dell’intero trattamento economico spettante al dirigente sostituito, impedita proprio dall’incipit del comma 7 che, operando unitamente al principio della onnicomprensività al quale si è già fatto cenno, esclude qualsiasi titolo sul quale la pretesa possa essere fondata. 5.5. Non rilevano i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa formatasi in relazione all’art. 121 del d.P.R. n. 384/1990, disapplicato dal richiamato art. 18 del CCNL 2000 e quindi in un diverso contesto normativo giacché, prima dell’istituzione del ruolo unico, i compiti propri del primario costituivano mansioni superiori rispetto a quelle dell’aiuto o dell’assistente (inquadrati rispettivamente nel X e nel IX livello; al primario era riservato l’XI livello), mentre nell’attuale sistema, fondato sull’equivalenza delle mansioni dirigenziali, le diverse tipologie di incarichinon comportano rapporti di sovra o sotto ordinazione (art. 27 CCNL 2000) e sono manifestazione di attribuzioni diverse ma di pari dignità (art.6 CCNL 2008). 5.6. Le considerazioni che precedono inducono pertanto il Collegio a non condividere il diverso orientamento espresso da Cass. n. 13809/2015, che ha ritenuto di poter ravvisare lo svolgimento di mansioni superiori in caso di sostituzione protrattasi oltre il limite massimo di dodici mesi. La pronuncia, rimasta isolata, è stata superata dalle decisioni sopra richiamate al punto 5.1., sicché non è più configurabile un effettivo contrasto, idoneo a giustificare la rimessione ex art. 374, comma 2, cod. proc. civ. alle Sezioni Unite di questa Corte. 5.7. Né può ritenersi che la soluzione qui condivisa contrasti con il principio di non discriminazione fissato dalla clausola 4 dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP allegato alla direttiva 1999/70/CE; tale principio infatti può essere invocato dagli assunti a tempo determinato qualora agli stessi vengano riservate condizioni di impiego meno favorevoli rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato comparabili; il rapporto dirigenziale che viene in rilievo esula dall’ambito di applicazione della direttiva perché non si può confondere il contratto di conferimento dell’incarico dirigenziale con il rapporto di servizio, che comporta l’accesso alla qualifica dirigenziale e che è a tempo indeterminato: il primo è in effetti a termine, ma necessariamente è tale, in quanto l’attuale sistema è caratterizzato dalla temporaneità degli incarichi, la cui scadenza, però, non fa venire meno il rapporto di lavoro con l’ente, che resta disciplinato dall’originario contratto di servizio a tempo indeterminato anche nell’ipotesi in cui al dirigente venga assegnato, anziché un ufficio dirigenziale, un incarico di consulenza, di studio, di ricerca, o, per la dirigenza medica, di natura professionale e di alta specializzazione (si veda sul punto Cass. n. 21565/2018 cit. in cui è stata esclusa la sussistenza dei presupposti per un pregiudiziale alla Corte di Giustizia). 6. Il ricorso va pertanto rigettato. 7. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. PQM [OSCURATO:PERSONA] il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in € 200,00 per esborsi ed in € 6.000,00 per compensi, oltre spese generali in misura del 15% e accessori di legge; ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorr