Cassazione n. 07512/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 13/01/2021 della CORTE APPELLO di NAPOLIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio udito il difensore della parte civile ASL Avellino avv.to [OSCURATO:PERSONA] il quale si riporta alle conclusioni scritte ed alla nota spese; udito il difensore dell'imputato avv.to [OSCURATO:PERSONA], anche in sostituzione dell'avv.to [OSCURATO:PERSONA], il quale si riporta ai motivi di ricorso e ne chiede l'accoglimento. [OSCURATO:PERSONA] 1.1 Con sentenza in data 13 gennaio 2021, la corte di appello di Napoli, in parziale riforma della pronuncia del G.U.P. del tribunale di Benevento del 17-12-1999, assolveva [OSCURATO:PERSONA] dal reato di truffa a lui ascritto per i fatti commessi fino all'anno 1999 perché il fatto non sussiste, rideterminando la pena per le rimanenti condotte ex art. 640 cod.pen. in anni 1 di reclusione ed C 400,00 di multa. 1.2 Avverso detta sentenza proponeva ricorso per cassazione il difensore dell'imputato che, con distinti motivi qui riassunti ex art. 173 disp. att. cod.proc.pen., chiedeva l'annullamento della sentenza impugnata. In particolare, il primo motivo deduceva violazione di legge e difetto di . motivazione con riferimento agli articoli 441, 441 bis, 423 codice procedura penale per nullità dell'ordinanza emessa dal giudice dell'udienza preliminare nel corso dell'udienza dell'8 ottobre 2019 con la quale, in presenza di modifica dell'imputazione, veniva rigettata la richiesta di proseguire il processo nelle forme ordinarie nonchè nullità degli atti conseguenziali ed anche delle sentenze emesse in primo grado ed in appello per essere stata ritenuta non tempestiva l'eccezione difensiva. Al proposito, si deduceva come l'originaria imputazione aveva ad oggetto la contestazione di aver occultato la proprietà e gestione della clinica privata [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., struttura formalmente intestata alla sorella del ricorrente [OSCURATO:PERSONA], così che, il reato di truffa sarebbe stato integrato dalla gestione di fatto della predetta società; tuttavia, a seguito dell'intervenuta assoluzione della coimputata in separato giudizio ed all'esito delle dichiarazioni spontanee rese dall'imputato, il giudice dell'udienza preliminare acquisiva la richiesta inoltrata dall'imputato alla Asl nel 1996 ed, a quel punto, il pubblico ministero integrava l'imputazione contestando al ricorrente la violazione delle disposizioni di normativa sanitaria che escludevano rapporti di libera attività professionale con strutture private convenzionate. Proprio a seguito della modifica dell'imputazione, l'imputato chiedeva che il procedimento proseguisse con le forme ordinarie ma il G.U.P. non accoglieva la richiesta ritenendo che le nuove contestazioni riguardassero fatti già noti all'imputato quando aveva avanzato la richiesta di giudizio abbreviato. Al proposito, la nullità dell'ordinanza del giudice dell'udienza preliminare era stata dedotta con l'atto di appello della sentenza di primo grado ed aveva errato la Corte di secondo grado nel ritenere l'eccezione tardiva; in ogni caso, doveva ritenersi violato il disposto dell'articolo 421 bis comma quinto codice procedura penale quanto alla modifica dell'imputazione ed alla possibilità di contestare fatti già noti. Con il secondo motivo si deduceva violazione di legge e difetto di motivazione con riferimento alla contestazione di truffa ; in particolare si lamentava che, quanto alla supposta interposizione fittizia originariamente contestata, la stessa era stata esclusa all'esito del procedimento nei confronti della coimputata [OSCURATO:PERSONA] con statuizione che doveva avere efficacia anche nel presente procedimento pena la permanenza di un'ipotesi di revisione; inoltre si segnalava l'assenza di artifici e raggiri nella condotta del ricorrente posto che nel 1996 lo stesso aveva comunicato alla Asl lo svolgimento di attività professionali presso strutture private con decurtazione del 15% dell'indennità di esclusiva anche dopo il 1999. A fronte di tale condotta, la Corte di appello si era limitata a constatare che la novella legislativa del 1999 proponeva una incompatibilità assoluta per il dipendente pubblico a svolgere l'attività presso strutture private senza però tenere conto che la comunicazione precedentemente svolta e la prosecuzione della decurtazione dell'indennità di esclusiva rendevano insussistente la fattispecie di reato non potendo ritenersi decisivo il dato che Rubino non avesse provveduto a rinnovare la comunicazione. La Corte di merito aveva anche omesso di motivare circa altro punto dedotto con l'atto di appello, costituito dalla mancanza di qualsiasi danno ingiusto per la pubblica amministrazione nel caso di specie; al proposito, veniva richiamata la sentenza n.17 del 1998 delle Sezioni Unite quanto all'impossibilità di configurare un'ipotesi di truffa nei rapporti di lavoro quando le retribuzioni siano state riconosciute all'imputato in ragione dell'attività professionale effettivamente prestata così che alcun vantaggio patrimoniale ingiusto il ricorrente aveva percepito; sul punto mancava qualsiasi motivazione da parte della Corte di appello su un aspetto essenziale per l'integrazione della fattispecie contestata. Il terzo motivo lamentava violazione di legge e difetto di motivazione con riferimento all'estinzione dei delitti contestati fino all'anno 2012 per intervenuta prescrizione; posto, infatti, che la condotta ritenuta in sentenza si era consumata il 30 novembre di ogni anno quando il Rubino avrebbe dovuto comunicare la propria opzione tra attività pubblica e privata, l'omessa presentazione della dichiarazione annuale determinava la consumazione del fatto in ciascuna annualità senza la possibilità di ritenere sussistente una condotta unitaria ed a consumazione frazionata o prolungata. Con l'ultimo motivo si lamentava violazione di legge e difetto di motivazione con riferimento alla mancata concessione delle attenuanti generiche ed alla determinazione della pena. [OSCURATO:PERSONA] 2.1 Il primo motivo non è fondato; in tema di modifica dell'imputazione nel corso del rito abbreviato le Sezioni Unite di questa Corte di cassazione hanno affermato che nel corso del giudizio abbreviato condizionato ad integrazione probatoria a norma dell'art. 438, comma 5, cod. proc. pen. o nel quale l'integrazione probatoria sia stata disposta a norma dell'art. 441, comma 5, dello stesso codice è possibile la modifica dell'imputazione solo per i fatti emergenti dai predetti esiti istruttori ed entro i limiti previsti dall'art. 423 cod. proc. pen. (Sez. U, n. 5788 del 18/04/2019, Rv. 277706 - 01). Nel caso in esame, risulta accertato che la modifica dell'imputazione da parte del pubblico ministero avveniva a seguito della acquisizione agli atti della sentenza di assoluzione della coimputata [OSCURATO:PERSONA], separatamente giudicata, nonché della comunicazione trasmessa dall'imputato alla ASL competente nel corso dell'anno 1996. Premesso, quindi, che la modifica dell'imputazione era resa possibile dall'attività istruttoria sollecitata nel corso del giudizio abbreviato dalla difesa del ricorrente, deve ritenersi che la nullità della ordinanza di rigetto della richiesta di trasformazione del rito in ordinario non sia stata tempestivamente eccepita; invero, correttamente la Corte di appello ha ritenuto la tardività dell'eccezione sollevata solo con l'atto di appello. Il regime delle nullità disciplinato dagli artt. 177 e segg. cod.proc.pen. prevede espressamente, all'art. 181 comma quarto cod.proc.pen, che le nullità verificatesi nel giudizio, e quindi anche durante lo svolgimento del rito abbreviato, devono essere eccepite con l'impugnazione della relativa sentenza; detta regola generale, però, trova una sua particolare deroga al successivo articolo 182 cod.proc.pen. il quale, al secondo comma, prevede espressamente che, quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero immediatamente dopo. Negli altri casi, prosegue lo stesso art. 182 cit. e cioè quando la parte evidentemente non vi ha assistito, le nullità vanno eccepite entro i termini di cui agli artt. 180 e 181 commi 2, 3 e 4. Dal combinato disposto delle suddette norme deriva pertanto affermare che la nullità di un atto al quale la parte ha assistito deve essere eccepita immediatamente dopo il compimento dello stesso e non può essere rilevata solo con l'impugnazione della sentenza, pena la sua tardività, essendo i termini, per espressa previsione normativa di cui all'art. 182 cod.proc.pen. comma terzo, di natura tassativa. Al proposito è stato sostenuto da questa Corte di cassazione che nel corso del giudizio abbreviato non condizionato, il riconoscimento di una circostanza aggravante oggetto di una contestazione suppletiva, effettuata in violazione del divieto di cui all'art. 441, comma primo cod. proc. pen., determina una nullità a regime intermedio della sentenza, sanabile ex art. 182, comma secondo, cod. proc. pen. non potendo essere dedotto dalla parte che vi ha assistito senza eccepirla. (Sez. 2, n. 11953 del 29/01/2014, Rv. 258067 - 01). L'applicazione dei sopra esposti principi al caso in esame, comporta affermare la tardività dell'eccezione di nullità dell'ordinanza del G.U.P. di Benevento dell'8 ottobre 2019 posto che, per affermazione del ricorrente, la stessa veniva sollevata solo con l'impugnazione della sentenza emessa a seguito di rito abbreviato ed a seguito della modifica dell'imputazione effettuata dal pubblico ministero dopo l'integrazione probatoria disposta dal giudice. 2.2 Quanto al secondo motivo, va ricordato come secondo l'orientamento di questa Corte di cassazione si configura la truffa cd. "a consumazione prolungata", e non una pluralità di reati, nella condotta del sanitario dipendente di una struttura ospedaliera pubblica che, omettendo di comunicare l'esercizio di attività professionale "extra moenia", si garantisca la percezione periodica dell'indennità collegata all'esclusività del rapporto con l'amministrazione di appartenenza, in quanto la percezione dei singoli emolumenti è riconducibile ad un originario ed unico comportamento fraudolento, consistente nell'omissione della richiesta di passaggio al rapporto non esclusivo, prevista dalla normativa di settore, che determinerebbe la cessazione della situazione di illegittimità e l'interruzione delle indebite riscossioni; ed in applicazione del principio, la Corte ha ritenuto che il termine di prescrizione decorresse dall'epoca di interruzione delle indebite riscossioni e che erroneamente fossero stati applicati dal giudice territoriale aumenti di pena ex art. 81, comma secondo, cod. pen. (Sez. 2, Sentenza n. 4150 del 07/11/2018 Ud. (dep. 28/01/2019 ) Rv. 275521 - 01). In motivazione la corte precisa che:" La Corte d'Appello ha ampiamente argomentato sulle condotte dei prevenuti, concludendo per la piena integrazione dell'illecito contestato, attesa la sussistenza di una e, quindi, dell'induzione in errore degli enti datore di lavoro e il conseguente illegittimo personale arricchimento. La valutazione dei giudici di merito è giuridicamente corretta e vota i rilievi difensivi all'inammissibilità in quanto, per costante e condivisibile avviso della giurisprudenza di legittimità, in tema di truffa contrattuale anche il silenzio maliziosamente serbato su circostanze rilevanti ai fini della valutazione delle reciproche prestazioni da parte di colui che abbia il dovere di farle conoscere, integra l'elemento del raggiro, idoneo ad influire sulla volontà negoziale de/soggetto passivo (Sez. 2, n. 28791 del 18/06/2015, Bidolí, Rv. 264400; n. 23079 del 09/05/2018,Blasetti, Rv. 272981). Nella specie, i prevenuti, violando il rapporto di esclusiva cui si erano contrattualmente impegnati e omettendo di comunicare lo svolgimento di attività extra moenia, inducevano in errore le amministrazioni di appartenenza circa la persistenza di un rapporto di lavoro totalizzante, così garantendosi la percezione della relativa indennità senza averne titolo. Trattasi all'evidenza di un contegno che non può qualificarsi come meramente passivo in quanto l'omessa rivelazione di circostanze che i ricorrenti avevano l'obbligo di riferire configura uno stato di fatto apparente, conseguenza diretta del preordinato inganno dell'agente nella prospettiva dell'induzione in errore della controparte. Ne deriva affermare che corretta appare la decisione della corte di merito nel caso in esame in cui, verificato che a partire dall'anno 1999 incombeva sul sanitario dipendente di una struttura pubblica l'obbligo di comunicazione del rapporto lavorativo con una struttura privata convenzionata, ha ritenuto integrata la fattispecie di truffa a consumazione prolungata per non essere stata effettuata la dovuta comunicazione annuale e non avere richiesto ed ottenuto alcuna autorizzazione a svolgere l'attività privata presso l'[OSCURATO:PERSONA] s.r.l.. Al proposito occorre ricordare la particolare disciplina prevista per i Dirigenti medici in ordine ai rapporti tra attività pubblica ed attività presso centri privati od altre strutture esterne; secondo l'art. 15 quater del Decreto Legislativo 229 del 1999:" I dirigenti sanitari, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato o a tempo determinato, con i quali sia stato stipulato il contratto di lavoro o un nuovo contratto di lavoro in data successiva al 31 dicembre 1998, nonche' quelli che, alla data di entrata in vigore del presente decreto, che modifica il decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni, abbiano optato per l'esercizio dell'attivita' libero professionale intramuraria sono assoggettati al rapporto di lavoro esclusivo. Il successivo comma quinto dell'art. 15 quinques dello stesso D.Lgs prevede poi che:" Gli incarichi di direzione di struttura, semplice o complessa, implicano il rapporto di lavoro esclusivo". Nell'interpretare dette disposizioni normative altra pronuncia di questa Corte di cassazione (Sez. 2, n. 57287 del 30/11/2017, Rv. 272250 - 01) ha affermato come:" Alla stregua della normativa di riferimento, è di palmare evidenza come, nel sistema delineato dal legislatore, il regime del rapporto "esclusivo" con la ASL è quello "ordinario" (cfr., comma 1) cui, infatti, accedono "automaticamente" coloro che siano stati assunti dopo il 31.12.1998 e, per altro verso, coloro che, assunti in precedenza i quali avevano l'onere di comunicare formalmente, entro un certo termine, il regime prescelto, ma che sarebbero stati "automaticamente" inquadrati nel rapporto "esclusivo" in caso di mancata comunicazione (cfr., comma 3). Essendo quindi il regime del rapporto "esclusivo" quello "ordinario", per passare dal rapporto "esclusivo" al rapporto "non esclusivo" è necessario inoltrare una formale richiesta entro e non oltre il trenta novembre di ciascun anno con decorrenza del nuovo regime a partire dal primo gennaio dell'anno successivo (cfr., comma 4). Ne deriva affermare che erra il ricorso nella parte in cui assume rilievo decisivo alla comunicazione operata nel 1996 da parte del ricorrente alla A.S.L. di appartenenza poiché, correttamente , il giudice di appello verificato che la disciplina risultava del tutto mutata dopo il 1999 ha ritenuto riscontrata la condotta illecita, stante che nella sua qualità di Dirigente era precluso al Rubino lo svolgimento di attività in strutture private convenzionate. 2.3 Le suddette considerazioni comportano il rigetto anche del terzo motivo con il quale si lamenta la prescrizione del reato trattandosi di fattispecie a consumazione prolungata secondo entrambi i citati precedenti di questa Corte (Sez. 2,n. 4150 del 07/11/2018 cit., Sez. 2, n. 57287 del 30/11/2017 cit.). In particolare, quest'ultima pronuncia, sempre emessa in tema di rapporto di lavoro del dirigente medico, ha ribadito che si configura truffa cd. a consumazione prolungata quando la percezione dei singoli emolumenti sia riconducibile ad un originario ed unico comportamento fraudolento con la conseguenza che il momento della consumazione del reato - dal quale far decorrere il termine iniziale di maturazione della prescrizione - è quello in cui cessa la situazione di illegittimità. Con la conseguenza che essendo il momento iniziale della prescrizione individuato nel 30 settembre 2014 il termine di anni 7 e mesi 6 non appare decorso neppure alla data odierna maturandosi soltanto il 30 marzo del 2022. Corretta ed esente da ogni censura appare poi la motivazione della corte di appello in tema di negazione delle attenuanti generiche e determinazione della pena (peraltro mantenuta nei minimi) in quanto espressamente facente riferimento a plurime circostanze di fatto evidenziate in motivazione senza alcuna illogicità tanto più manifesta. In conclusione, l'impugnazione deve ritenersi infondata; alla relativa declaratoria consegue, per il disposto dell'art. 616 cod.proc.pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Condanna, inoltre, l'imputato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile ASL Avellino che li