Cassazione n. 24801/2023

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere Ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 18595/2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma alla via G. Ferrari n. 35 presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] e rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione, rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultima in Roma alla via Dardanelli n. 46; -controricorrente – avverso la sentenza n. 3497/2022 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 23/05/2022; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/05/2023 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA] Rilevato che: [OSCURATO:PERSONA] convenne in giudizio innanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] chiedendo il risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 2049 cod. civ. nei confronti della prima e ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. nei confronti del secondo, per avere quest’ultimo, dipendente della banca, effettuato prelievi non autorizzati per complessivi Euro 26.174,55 dal libretto bancario a lei intestato mediante la sostituzione dei moduli, a lui consegnati dall’attrice con la propria firma, con altri recanti firma apocrifa e così ricevendo dal cassiere gli importi in assenza dell’intestataria. Il Tribunale adito accolse la domanda, condannando i convenuti in solido al pagamento della somma di Euro 32.152,58. Avverso detta sentenza proposero appello principale l’istituto di credito ed appello incidentale, ai fini del riconoscimento del danno non patrimoniale, la Corsi. Con sentenza di data 23 maggio 2022 la Corte d’appello di Roma accolse l’appello principale, rigettando la domanda e l’appello incidentale. Osservò la corte territoriale che, come si evinceva dalla sentenza penale di patteggiamento, la Corsi non aveva riportato alcun danno economico dalle operazioni irregolari compiute sul suo libretto da [OSCURATO:PERSONA], cognato dell’attrice, risultando che, a fronte di addebiti per Euro 112.376,37, erano stati eseguiti dal Donatacci accrediti per Euro 116.479,11, con un “vantaggio economico” per la Corsi di Euro 4.102,73. Aggiunse che la confessione resa dal Donatacci, con l’ammissione di avere falsificato la sottoscrizione, era liberamente apprezzabile nei confronti del terzo e che, alla luce di quanto affermato, era indubbio che la Corsi non avesse fornito la prova di aver subito un danno dal comportamento della banca che non avrebbe sorvegliato il Donatacci. Osservò ancora che nessun rilievo poteva attribuirsi alla circostanza che la banca non avesse chiesto la verifica delle sottoscrizioni apparentemente apposte dalla Corsi, falsificazioni che il Donatacci aveva ammesso di avere effettuato, e che, sulla base di quanto illustrato, doveva escludersi che dall’istruzione probatoria potesse ricavarsi la prova che il danno lamentato derivasse anche dal comportamento tenuto dalla banca. Concluse nel senso che l’appello incidentale, proposto per il riconoscimento del danno non patrimoniale, doveva essere disatteso sia nei confronti della banca, stante l’esclusione della sussistenza di una condotta dannosa tenuta da quest’ultima, sia nei confronti del Donatacci, non avendo l’appellante incidentale contrastato il fondamento logico-giuridico della motivazione, essendosi limitata a sollevare contestazioni prive di specificità e non fondate su alcun concreto elemento probatorio. Ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA] sulla base di cinque motivi e resiste con controricorso [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.. E’ stato fissato il ricorso in camera di consiglio ai sensi dell’art. 380 bis.1 cod. proc. civ.. E’ stata presentata memoria. Considerato che: con il primo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 115 cod. proc. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che la banca non ha contestato nella comparsa di costituzione la circostanzadella assenza della Corsi dall’ufficio bancario al momento dei prelevamenti e che peraltro tale contestazione non poteva essere sollevata, avendola l’attrice allegata per la prima volta con la prima memoria ai sensi dell’art. 183 cod. proc. civ., cui però non aveva fatto seguito alcuna contestazione da parte della banca. Con il secondo motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1836 cod. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che, essendo stati effettuati i prelevamenti senza la presenza dell’intestataria del libretto, ricorre la responsabilità della banca per violazione dell’art. 1836. Con il terzo motivo si denuncia omesso esame del fatto decisivo e controverso ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, cod. proc. civ.. Osserva la ricorrente che il giudice di appello ha omesso di esaminare la circostanza della assenza della Corsi dall’ufficio bancario al momento dei prelevamenti, assenza risultante, oltre che dalla sentenza di primo grado, dalla mancata contestazione della banca e dagli atti del procedimento penale, anche questi mai contestati. I motivi dal primo al terzo, da trattare congiuntamente, sono inammissibili. Il giudice del merito ha accertato che la Corsi non ha riportato alcun danno economico dalle operazioni irregolari compiute sul suo libretto da [OSCURATO:PERSONA], risultando che, a fronte di addebiti per Euro 112.376,37, erano stati eseguiti dal Donatacci accrediti per Euro 116.479,11, con un “vantaggio economico” per la Corsi di Euro 4.102,73. Tale ratio decidendi , idonea a sostenere la decisione alla stregua della relativa motivazione in punto di esistenza del danno conseguenza, non risulta impugnata dai motivi in esame, i quali vertono sulla circostanza della assenza della Corsi dall’ufficio bancario al momento dei prelevamenti, circostanza priva di decisività ai fini dell’aggressione della suddetta ratio, e tale da rendere pertanto inammissibili i tre motivi per difetto di decisività. In disparte la non chiarezza del primo motivo, che dapprima denuncia la mancata contestazione nella comparsa di costituzione per poi precisare che la contestazione non poteva essere sollevata in quella sede perché la circostanza in questione sarebbe stata dedotta dall’attrice successivamente, vaaggiunto che il primo e il terzo motivo sono formulati in violazione dell’art. 366, comma 1, n. 6 cod. proc. civ., il quale impone che, nel caso di denuncia di violazione del principio di non contestazione, la parte indichi in modo specifico il contenuto dell’atto da cui si evince il contegno di non contestazione (fra le tante da ultimo Cass. n. 10761 del 2022). La ricorrente si è limitata ad indicare gli atti dai quali si evincerebbe il contegno in discorso, ma non ne ha indicato lo specifico contenuto in termini tali da consentire al Collegio di accertare, sulla base di quanto risultante dal ricorso, che la fattispecie della non contestazione si sia verificata. Trattandosi infatti di violazione di norma processuale, l’accesso agli atti del fascicolo processuale da parte del Collegio è consentito solo in presenza dell’assolvimento dell’onere di cui all’art. 366, comma 1, n. 6 cod. proc. civ.. Con il quarto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 345 cod. proc. civ., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che l’eccezione del beneficio economico che la Corsi avrebbe percepito dall’attività del cognato, pari ad Euro 4.102,73, è stata dalla banca sollevata per la prima volta in appello e dunque inmodo inammissibile, trattandosi di eccezione non rilevabile d’ufficio. Il motivo è infondato. Come affermato da una risalente pronuncia della Sezioni Unite di questa Corte, cui la giurisprudenza è rimasta in seguito univocamente conforme, in relazione all'opzione difensiva del convenuto consistente nel contrapporre alla pretesa attorea fatti ai quali la legge attribuisce autonoma idoneità modificativa, impeditiva o estintiva degli effetti del rapporto sul quale la predetta pretesa si fonda, occorre distinguere il potere di allegazione da quello di rilevazione, posto che il primo compete esclusivamente alla parte e va esercitato nei tempi e nei modi previsti dal rito in concreto applicabile (pertanto sempre soggiacendo alle relative preclusioni e decadenze), mentre il secondo compete alla parte (e soggiace perciò alle preclusioni previste per le attività di parte) solo nei casi in cui la manifestazione della volontà della parte sia strutturalmente prevista quale elemento integrativo della fattispecie difensiva (come nel caso dieccezioni corrispondenti alla titolarità di un'azione costitutiva), ovvero quando singole disposizioni espressamente prevedano come indispensabile l'iniziativa di parte, dovendosi in ogni altro caso ritenere la rilevabilitàd'ufficio de i fatti modificativi, impeditivi o estintivi risultanti dal materiale probatorio legittimamente acquisito, senza che, peraltro, ciò comporti un superamento del divieto di scienza privata del giudice o delle preclusioni e decadenze previste, atteso che il generale potere - dovere di rilievo d'ufficio delle eccezioni facente capo al giudice si traduce solo nell'attribuzione di rilevanza, ai fini della decisione di merito, a determinati fatti, sempre che la richiesta della parte in tal senso non sia strutturalmente necessaria o espressamente prevista, essendo però in entrambi i casi necessario che i predetti fatti modificativi, impeditivi o estintivi risultino legittimamente acquisiti al processo e provati alla stregua della specifica disciplina processuale in concreto applicabile (Cass. sez. U. n. 1099 del 1998; conforme da ultimo Cass. n. 17216 del 2020). Come affermato dalla ricorrente in sede di sommaria esposizione dei fatti di causa (pag. 7), la sentenza penale di patteggiamento, da cui la corte territoriale ha tratto il fatto corrispondente all’eccezione, è stata depositata in primo grado dalla medesima ricorrente. Legittimamente ai sensi del secondo comma dell’art. 345 il giudice di appello, sulla base del materiale probatorio ritualmente acquisito, ha rilevato d’ufficio la circostanza corrispondente ad un’eccezione in senso lato, posto che non si tratta di fatto qualificabile in termini di fattispecie di cui sia elemento integratore la volontà della parte interessata di far valere il relativo effetto giuridico. Con il quinto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 2059 cod. civ. e 185 cod. pen., ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ.. Osserva la parte ricorrente che, quanto meno nei confronti del Donatacci, doveva essere emessa sentenza di condanna al risarcimento del danno non patrimoniale. Il motivo è inammissibile. In relazione all’appello incidentale avente ad oggetto il risarcimento del danno non patrimoniale nei confronti del Donatacci, il giudice di appello ha statuito che l’appellante incidentale non ha contrastato il fondamento logico-giuridico della motivazione, essendosi limitata a sollevare contestazioni prive di specificità e non fondate su alcun concreto elemento probatorio. In tal modo la corte territoriale ha rilevato un profilo di inammissibilità del motivo ai sensi dell’art. 342 cod. proc. civ. per carenza di specificità. Tale ratio decidendi non risulta impugnata dalla ricorrente per cui la censura è priva di decisività. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Poiché il ricorso viene disatteso, sussistono le condizioni per dare atto, ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, che ha aggiunto il comma 1 -quater all'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, della sussistenza dei presupposti processuali dell'obbligo di versamento, da parte della parte ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. P. Q. M. Rigetta il ricorso. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.200,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200,00, ed agli accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17 della l. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento