Cassazione n. 15878/2022

nciato la seguente ORDINANZA Sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappr. e dif. dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:EMAIL], elett. dom. presso il suo studio, in Roma, via Eleonora d’Arborea n. 30, come da procura in foglio congiunto in calce all’atto RG 28611/2018 - g.est. m.ferro Pag. 1 di 8 F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 28611/2018 Numero sezionale 3584/2022 Numero di raccolta generale 15878/2022 Data pubblicazione 17/05/2022 -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., in persona del cur. fall. p.t., rappr. e dif. dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:EMAIL], rappresentato e difeso dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Padova e con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. [OSCURATO:PERSONA] del Foro di Roma, come da procura in foglio congiunto in calce all’atto -controricorrente- per la cassazione del decreto Trib. Padova 30.7.2018, rep. 3673/18, in R.G.6791/17; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2022 dal consigliere relatore dott. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] Rilevato che: 1. [OSCURATO:PERSONA] impugna il decreto Trib. Padova 30.7.2018, rep. 3673/18, in R.G.6791/17 con cui è stata rigettata la sua opposizione allo stato passivo del [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., a seguito di insinuazione per credito professionale non ammessa dal competente giudice delegato; 2. ha premesso il tribunale che il ricorrente, a sostegno della opposizione ex art.98 l.f., aveva dedotto lo svolgimento dell’attività di advisor verso la società nell’ambito della procedura di concordato preventivo, così chiedendo l’ammissione in prededuzione per euro 69.133,27 e, in subordine, in privilegio ex art.2751bis n.2 c.c.; RG 28611/2018 - g.est. m.ferro Pag. 2 di 8 F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 28611/2018 Numero sezionale 3584/2022 Numero di raccolta generale 15878/2022 Data pubblicazione 17/05/2022 3. il tribunale ha ritenuto: a) non raggiunta la prova del conferimento dell’incarico, non risultando conferente una lettera (successiva al deposito della domanda di concordato) menzionante in modo generico la verifica dei rapporti bancari della debitrice e in realtà priva di data certa, anche sulla scorta di altri documenti parimenti versati in giudizio; b) fondata l’eccezione di inadempimento, tenuto conto che, provati il sequestro e l’asporto dei supporti informatici per ordine giudiziario penale il 6 maggio 2016, apparendo ‘poco verosimile’ che l’incarico, asseritamente ricevuto il 12.7.2016, fosse riuscito a svolgersi così da consentire di lì a 3 giorni (il 15.7.2016) il deposito della domanda con piano e proposta di concordato; c) in ogni caso, posto che la citata proposta era dichiarata inammissibile, al pari di una successiva (del 3.11.2016 e con decreto del 14.2.2017), essa era comunque ‘disancorata dalla realtà’ non dando conto della correlazione tra mutui ed immobili in garanzia, né chiariva criticità come la postergazione di un credito di una società, il leasing di palazzo Spada, il ‘degrado dei crediti ipotecari’, tanto più che il piano non era accompagnato dalla relazione di cui all’art.160 co.2 l.f. e le relative carenze lo rendevano privo di fattibilità, ciò rivelando il difetto di diligenza professionale; 4. il ricorso è su tre motivi, cui resiste la Curatela del Fallimento con controricorso; il ricorrente ha anche depositato memoria, al pari del controricorrente; 5. con il primo motivo il ricorrente deduce il vizio di costituzione del giudice, poiché, con riguardo al decreto impugnato, due componenti il collegio avevano fatto parte altresì del collegio che aveva respinto la richiesta di concordato; il secondo motivo invoca l’omesso esame di fatto decisivo, non avendo il tribunale rilevato che la relazione al concordato era di data certa e così integrava il medesimo requisito anche per l’atto di conferimento dell’incarico al professionista; con il terzo motivo si deduce la violazione degli artt. 1460 e 2697 c.c., in RG 28611/2018 - g.est. m.ferro Pag. 3 di 8 F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 28611/2018 Numero sezionale 3584/2022 Numero di raccolta generale 15878/2022 Data pubblicazione 17/05/2022 relazione agli artt. 360 co.1 nn. 4 e 5 c.p.c., avendo omesso il tribunale di effettuare “il necessario giudizio controfattuale” e di considerare che la relazione ex art. 160 co.2 l.f., già giudicata inidonea, non era stata redatta dal ricorrente. [OSCURATO:PERSONA] 1. il primo motivo è inammissibile, secondo plurimi profili; non costa che il ricorrente abbia fatto valere la ricusazione dei magistrati ritenuti nella condizione dell’obbligo di astensione, operando allora il principio preclusivo alla riproposizione della relativa doglianza in questa sede impugnatoria e per la prima volta, alla luce del principio per cui «in difetto di ricusazione, la violazione dell'obbligo di astenersi da parte del giudice non è deducibile in sede di impugnazione come motivo di nullità della sentenza da lui emessa, giacché l'art. 111 Cost., nel fissare i principi fondamentali del giusto processo (tra i quali, appunto, l'imparzialità e terzietà del giudice), ha demandato al legislatore ordinario di dettarne la disciplina e, in considerazione della peculiarità del processo civile, fondato sull'impulso paritario delle parti, non è arbitraria la scelta del legislatore di garantire, nell'ipotesi anzidetta, l'imparzialità e terzietà del giudice tramite gli istituti dell'astensione e della ricusazione; né detti istituti, cui si aggiunge quello dell'impugnazione della decisione nel caso di mancato accoglimento della ricusazione, possono reputarsi strumenti di tutela inadeguati o incongrui a garantire in modo efficace il diritto delle parti alla imparzialità del giudice, dovendosi, quindi, escludere un contrasto con la norma recata dall'art. 6 della Convenzione EDU, che, sotto l'ulteriore profilo dei contenuti di cui si permea il valore dell'imparzialità del giudice, nulla aggiunge rispetto a quanto già previsto dal citato art. 111 Cost.»(Cass. 21094/2017, 5164/2020, 38252/2021, 640/2022); RG 28611/2018 - g.est. m.ferro Pag. 4 di 8 F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 28611/2018 Numero sezionale 3584/2022 Numero di raccolta generale 15878/2022 Data pubblicazione 17/05/2022 2. il ricorrente pone in comparazione impeditiva, al fine di riscontrare la violazione dell’obbligo di astensione dei magistrati componenti il collegio dell’opposizione allo stato passivo, la partecipazione di taluno di essi ad un collegio in realtà del tutto diverso, impegnato ad accertare i presupposti di accesso di un terzo (la società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l.) al concordato e la decisione ivi assunta di non ammissione e conseguente dichiarazione di fallimento; la regola invocata appare del tutto equivocata, posto che «l'obbligo di astensione sancito dall'art. 51, comma 1, n. 4, c.p.c. si impone solo al giudice che abbia conosciuto della stessa causa come magistrato in altro grado, posto che la norma è volta ad assicurare la necessaria alterità del giudice chiamato a decidere, in sede di impugnazione, sulla medesima "res iudicanda" in un unico processo; ne consegue che l'obbligo non può essere inteso nel senso di operare in un nuovo e distinto procedimento, ancorché riguardante le stesse parti e pur se implicante la risoluzione di identiche questioni» (Cass. 15268/2019); a maggior ragione il principio descritto risulta estraneo alla fattispecie, posto che il professionista ricorrente non era parte del giudizio di ammissione al concordato o del procedimento per la dichiarazione di fallimento; 3. d’altronde, i casi di astensione obbligatoria del giudice stabiliti dall'art. 51 c.p.c., ai quali corrisponde lo stesso diritto di ricusazione delle parti, in quanto incidono sulla capacità del giudice, determinando una deroga al principio del giudice naturale precostituito per legge, «sono di stretta interpretazione e non sono, pertanto, suscettibili di applicazione per via di interpretazione analogica» (Cass. 22930/2017); 4. il secondo motivo è inammissibile poiché il ricorrente non si confronta con la complessa ratio decidendi di esclusione della prova dell’incarico professionale che il decreto impugnato ha enunciato sia negando la opponibilità delle scritture invocate (per difetto di data certa RG 28611/2018 - g.est. m.ferro Pag. 5 di 8 F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 28611/2018 Numero sezionale 3584/2022 Numero di raccolta generale 15878/2022 Data pubblicazione 17/05/2022 diretta e anche indiretta ex art. 2704 c.c.), sia contestando che, comunque, il tenore dell’incarico risultasse specifico e ben circostanziato rispetto al dedotto ausilio prestato al debitore; questa seconda ratio, ben ricavabile anche dal passaggio motivazionale in cui, al più, si ipotizza una delega alla verifica dei rapporti con le banche e, soprattutto, si evidenzia la non avvenuta emersione del tipo di attività commessa al professionista in relazione al concordato, non appare adeguatamente censurata; essa dunque non contravviene al principio per cui la sentenza del giudice di merito, la quale, dopo aver aderito ad una prima ragione di decisione, esamini ed accolga anche una seconda ragione, al fine di sostenere la decisione anche nel caso in cui la prima possa risultare erronea, ««non incorre nel vizio di contraddittorietà della motivazione, il quale sussiste nel diverso caso di contrasto di argomenti confluenti nella stessa "ratio decidendi", né contiene, quanto alla "causa petendi" alternativa o subordinata, un mero "obiter dictum", insuscettibile di trasformarsi nel giudicato. Detta sentenza, invece, configura una pronuncia basata su due distinte "rationes decidendi", ciascuna di per sé sufficiente a sorreggere la soluzione adottata, con il conseguente onere del ricorrente di impugnarle entrambe, a pena di inammissibilità del ricorso per cassazione» (Cass. 18182/2020); 5. la doglianza è comunque generica, poiché non censura il cennato profilo del difetto di specificità dell’incarico e non si sostanzia in una redazione del motivo autosufficiente, posto che, correlandosi al primo profilo della decisione, omette di riportare, almeno per tratti essenziali, il tenore testuale di quei ‘documenti altri’ da cui sarebbe stato possibile inferire un convincimento di equipollente certezza di data ed inoltre di precisa adibizione del professionista ad attività correlate alla preparazione del concordato; in ciò, il motivo osta al riconoscimento dei presupposti per l’ingresso del vizio di cui all’art.360 co.1 n.5 c.p.c., nella residua sua portata (Cass. s.u. 8053/2014); nel censurare la decisione il ricorrente non è in grado di indicare circostanze di fatto RG 28611/2018 - g.est. m.ferro Pag. 6 di 8 F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 28611/2018 Numero sezionale 3584/2022 Numero di raccolta generale 15878/2022 Data pubblicazione 17/05/2022 trascurate dal tribunale e idonee a orientarne in senso diverso la conclusione; 6. il terzo motivo è inammissibile, secondo due profili; esso, invero, per un verso opera una non consentita mescolanza e sovrapposizione di mezzi d'impugnazione eterogenei, facenti riferimento alle diverse ipotesi contemplate dall'art. 360, co. 1, n. 3 e n. 5, c.p.c., non essendo consentita la prospettazione di una medesima questione sotto profili incompatibili (Cass. 26874/2018); né si comprende, inoltre, come la motivazione possa al contempo essere tacciata di apparenza, laddove in realtà il motivo risulta nella sostanza finalizzato a disattendere l’apprezzamento di fatto, in punto di difetto di diligenza, cui è pervenuto il giudice di merito; si tratta di valutazione che, anche riferita all’eccezione di inadempimento sollevata dalla curatela (oltre che alla mancata prova di svolgimento reale della prestazione secondo il tenore prospettato), dà conto ampiamente delle ragioni di condivisione e, come tale, è insuscettibile di riesame in questa sede (Cass. s.u. 8053/2014); il tribunale ha infatti dato conto di limiti così gravi nella serie di proposte, tutte dichiarate inammissibili, da rinvenire nelle stesse gli estremi originari della non fattibilità, per carenze ed illogicità del piano; il ricorso va, pertanto, dichiarato inammissibile; ne consegue, oltre alla condanna alle spese regolata secondo il principio della soccombenza e liquidazione da dispositivo, la dichiarazione della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento del cd. raddoppio del contributo unificato (Cass. s.u. 4315/2020). P.Q.M. La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento di legittimità, liquidate in euro 7.000 oltre ad euro 200 per esborsi, oltre al rimborso forfettario delle RG 28611/2018 - g.est. m.ferro Pag. 7 di 8 F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 6 6 b f 9 c d 4 3 a 6 9 2 5 c a 2 d 0 7 4 5 9 0 3 8 f 4 b b e 9 - F i r m a t o D a : B I S O G N I G I A C I N T O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 3 c c c 6 d e e a e 9 1 e 6 a 9 c f d 1 f f 1 b 1 3 a 7 7 2 4 6 Numero registro generale 28611/2018 Numero sezionale 3584/2022 Numero di raccolta generale 15878/2022 Data pubblicazione 17/05/2022 spese nella misura del 15% e agli accessori di legge; ai sensi dell’art. 13, co. 1-quater, d.P.R. 115/02, come modificato dalla l. 228/12, dà atto della sussistenza dei presupposti ti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso principale, a norma del co. 1-bis dello stesso art. 13. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6 aprile 2022 il Presidente dott. [OSCURATO:PERSONA] RG 28611/2018 - g.est. m.ferro Pag. 8 di 8 F i r m a t o D a : V A L I A C A R M E L A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l