Cassazione n. 24893/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 166/2016 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata in Roma, via Cosseria 2; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato ed elettivamente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi 12; - controricorrente - avverso la sentenza della Corte d'appello di Genova n. 187/2015 del 29 giugno 2015. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 15 giugno 2022 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA], con ricorso depositato il 21 marzo 2013 presso il Tribunale di Genova, ha esposto che: aveva prestato attività lavorativa presso il CNR a partire dal 1995 sulla base di plurimi contratti di collaborazione; era stata assunta dal CNR (in particolare, dall'Istituto per l'Energetica e le Interfasi) per chiamata nominativa, con contratto a tempo determinato, il 27 febbraio 2022, con decorrenza dal 10 marzo 2002 al 31 dicembre 2002, con mansioni di ricercatore; tale contratto era stato prorogato sino al 30 giugno 2003; aveva stipulato successivamente ulteriori contratti a tempo determinato dello stesso genere; l'ultimo contratto era stato prorogato fino al 14 aprile 2008; con la legge n. 296 del 2006 era stata prevista la stabilizzazione dei dipendenti pubblici assunti con contratto a tempo determinato; in applicazione di detta legge il CNR le aveva comunicato che sarebbe stata assunta a tempo indeterminato, invitandola a dare le dimissioni dal rapporto di lavoro a tempo determinato; in seguito alle dimissioni, era stata assunta a tempo indeterminato dal 14 aprile 2008 con mansioni di ricercatore; aveva continuato ad eseguire le stesse mansioni precedentemente svolte; con il nuovo contratto a tempo indeterminato l'anzianità maturata nei precedenti rapporti a tempo determinato non era stata computata; aveva dedotto l'illegittimità del comportamento del CNR in quanto in contrasto con il principio di non discriminazione di cui all'art. 4 dell'[OSCURATO:PERSONA] recepito con la direttiva 1999/:79CE. La ricorrente ha domandato, quindi, che fosse accertato il suo diritto al riconoscimento dell'anzianità di servizio maturata nei periodi di lavoro a tempo determinato presso il CNR, nonché alla progressione professionale retributiva ed al passaggio dalla I fascia stipendiale alla II fascia a partire dal 10 marzo 2006 con i successivi passaggi di fascia stipendiale e con condanna del datore di lavoro a pagare le differenze retributive. Il Tribunale di Genova, nel contraddittorio delle parti, con sentenza del 16 settembre 2014, ha dichiarato il diritto della ricorrente al riconoscimento dell'anzianità di servizio per il periodo di lavoro a tempo determinato, con il riconoscimento della conseguente progressione professionale e retributiva, e condannava il CNR a corrispondere le differenze retributive. Il CNR ha proposto appello che la Corte d'appello di Genova, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 187/201.5, ha accolto. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione sulla base di tre motivi. Il CNR ha resistito con controricorso. La ricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1) Preliminarmente si rileva che il deposito degli atti allegati alla nota del 31 maggio 2022 della difesa di parte ricorrente, concernenti l'attività lavorativa svolta da quest'ultima, è inammissibile, atteso che l'art. 372 c.p.c. consente solo il deposito dei documenti che riguardano la nullità della sentenza impugnata e l'ammissibilità del ricorso e del controricorso. 2) Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 6 del d.lgs. n. 368 del 2001 e del principio di non discriminazione di cui all'accordo quadro CES, UNICE e CEEP del 1999, dal quale è derivata la direttiva 1999/70/CE, clausola 4.1. e 4.3 in quanto la corte territoriale avrebbe errato nell'affermare che una modalità di reclutamento del personale possa costituire motivo per applicare trattamenti differenziati fra ricercatore a termine e a tempo indeterminato che svolgano, di fatto, identiche funzioni. [OSCURATO:PERSONA] contesta il fatto che la Corte d'appello di Genova abbia ritenuto che costituisse una "ragione oggettiva" che escludeva l'obbligo di valorizzare l'anzianità pregressa da lei maturata durante il periodo di lavoro a tempo determinato presso il CNR la circostanza che "mentre per l'assunzione a termine non è necessaria alcuna attività di ricerca professionale, per poter partecipare al concorso finalizzato all'assunzione a tempo indeterminato, al livello iniziale quale ricercatore pubblico alle dipendenze del CNR, è richiesta ex art. 20 co. IV lett. a D.Lgs n. 127/2003, una pregressa attività di durata almeno triennale <di ricerca presso università o qualificati enti, organismi o centri di ricerca pubblici o privati ovvero nell'ambito dei contratti di cui al comma 3, ovvero di assegni di ricerca banditi dall'ente ai sensi dell'art. 51, comma 6, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, con valutazione professionale delle attività professionali> di durata almeno triennale". Ad avviso della corte territoriale, quindi, per essere assunti a tempo indeterminato alle dipendenze del CNR nel livello inziale della categoria dei ricercatori era necessario avere maturato un'esperienza presso lo stesso Ente o presso centri qualificati di almeno tre anni, in alternativa occorrendo il conseguimento del dottorato di ricerca attinente all'attività richiesta dal bando condizione che, nella specie, non sarebbe stata rispettata. In particolare, nel caso della ricorrente il riconoscimento del servizio in precedenza reso era precluso perché: - difettava il requisito della valutazione finale al termine di ogni contratto a termine, come stabilito dall'art. 20, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 127 del 2003; - il possesso del dottorato di ricerca in capo a [OSCURATO:PERSONA] era stato allegato e provato da quest'ultima tardivamente solo in occasione del secondo grado di giudizio, così come era stata intempestiva la produzione del bando Ieni 031/1.2005, dal quale era scaturito il pubblico concorso vinto dalla medesima [OSCURATO:PERSONA], il quale prevedeva che i partecipanti rispettassero vari requisiti, fra cui la titolarità del dottorato di ricerca [OSCURATO:PERSONA], però, le conclusioni della Corte d'appello di Genova violavano il principio di non discriminazione ai sensi dell'accordo quadro CES, UNICE e CEEP del 1999, atteso che le ragioni oggettive legittimanti una disparità di trattamento fra lavoratore a tempo determinato ed a tempo indeterminato erano solo quelle fondate su elementi precisi e concreti individuati in base a criteri oggettivi e trasparenti che consentissero di verificare se tale disparità rispondeva ad una reale necessità. Inoltre, la ricorrente deduce che il CNR non aveva mai negato che essa possedesse i requisiti richiesti dalla legge per la chiamata diretta ex art. 20 del d.lgs. n. 127 del 2003 o per l'assunzione a tempo indeterminato ai sensi dell'art. 4, lett. a), d.lgs. n. 127 del 2003 e che la circostanza della mancanza di detti requisiti era stata illegittimamente introdotta in giudizio dalla corte territoriale. La doglianza è fondata. Per costante giurisprudenza, in materia di impiego pubblico contrattualizzato, al lavoratore collocato in ruolo a seguito della procedura di stabilizzazione prevista ex legge n. 296 del 2006, deve essere riconosciuta l'anzianità di servizio maturata precedentemente all'acquisizione dello status di lavoratore a tempo indeterminato, allorché le funzioni svolte siano identiche a quelle precedentemente esercitate nell'ambito del contratto a termine, non potendo ritenersi, in applicazione del principio di non discriminazione, che lo stesso si trovasse in una situazione differente a causa del mancato superamento del concorso pubblico per l'accesso ai ruoli della P.A., mirando le condizioni di stabilizzazione fissate dal legislatore proprio a consentire l'assunzione dei soli lavoratori a tempo determinato la cui situazione poteva essere assimilata a quella dei dipendenti di ruolo (Cass., Sez. L, n. 4195 del 19 febbraio 2020; C:ass., Sez. L, n. 27950 del 23 novembre 2017). Questo principio di diritto è stato affermato valorizzando la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea la quale, in varie pronunce (CGUE del 20 giugno 2019, causa C-72/18, [OSCURATO:PERSONA]; CGUE dell'il aprile 2019, causa C-29/18, [OSCURATO:PERSONA]; CGUE del 21 novembre 2018, causa C-619/17, [OSCURATO:PERSONA]; CGUE del 5 giugno 2018, causa C-677/16, [OSCURATO:PERSONA]), ha dato continuità alla propria interpretazione della clausola 4 dell'Accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato allegato alla direttiva 1999/70/CE , ribadendo che: - la clausola 4 dell'Accordo esclude, in generale ed in termini non equivoci, qualsiasi disparità di trattamento non obiettivamente giustificata nei confronti dei lavoratori a tempo determinato, sicché la stessa ha carattere incondizionato e può essere fatta valere dal singolo dinanzi al giudice nazionale, che ha l'obbligo di rispettare il diritto dell'Unione e di tutelare i diritti che quest'ultimo attribuisce, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno (CGUE dell'8 settembre 2011, c:ausa C-177/10, [OSCURATO:PERSONA]; CGUE del 15 aprile 2008, causa C- 268/06, Impact; CGUE del 13 settembre 2007, causa C-307/05, [OSCURATO:PERSONA]); - il principio di non discriminazione non può essere interpretato in modo restrittivo, per cui la riserva in materia di retribuzioni contenuta nell'art. 137, n. 5 del Trattato (oggi 153 n. 5), "non può impedire ad un lavoratore a tempo determinato di richiedere, in base al divieto di discriminazione, il beneficio di una condizione di impiego riservata ai soli lavoratori a tempo indeterminato, allorché proprio l'applicazione di tale principio comporta il pagamento di una differenza di retribuzione" ([OSCURATO:PERSONA], cit., punto 42); - le maggiorazioni retributive che derivano dall'anzianità di servizio del lavoratore costituiscono condizioni di impiego ai sensi della clausola 4, con la conseguenza che le stesse possono essere legittimamente negate agli assunti a tempo determinato solo in presenza di una giustificazione oggettiva (CGUE del 9 luglio 2015, in causa C177/14, [OSCURATO:PERSONA], punto 44, e giurisprudenza ivi richiamata); - a tal fine, non è sufficiente che la diversità di trattamento sia prevista da una norma generale ed astratta, di legge o di contratto, né rilevano la natura pubblica del datore di lavoro e la distinzione fra impiego di ruolo e non di ruolo, perché la diversità di trattamento può essere giustificata solo da elementi precisi e concreti di differenziazione, che contraddistinguaro le modalità di lavoro e che attengano alla natura ed alle caratteristiche delle mansioni espletate ([OSCURATO:PERSONA], cit., punto 55 e, con riferimento ai rapporti non di ruolo degli enti pubblici italiani, CGUE del 18 ottobre 2012, cause C302/11 e C305/11, Valenza; CGUE del 7 marzo 2013, causa C393/11, Bertazzi); La stessa CGUE, chiamata a pronunciarsi in fattispecie nelle quali veniva in rilievo il mancato riconoscimento dell'anzianità di servizio maturata in epoca antecedente alla procedura di stabilizzazione prevista dalla legge n. 296 del 2006, ha evidenziato che la clausola 4 "osta ad una normativa nazionale, quale quella controversa nei procedimenti principali, la quale escluda totalmente che i periodi di servizio compiuti da un lavoratore a tempo determinato alle dipendenze di un'autorità pubblica siano presi in considerazione per determinare l'anzianità del lavoratore stesso al momento della sua assunzione a tempo indeterminato, da parte di questa medesima autorità, come dipendente di ruolo nell'ambito di una specifica procedura di stabilizzazione del suo rapporto di lavoro, a meno che la citata esclusione sia giustificata da ragioni oggettive ai sensi dei punti 1 e/o 4 della clausola di cui sopra. Il semplice fatto che il lavoratore a tempo determinato abbia compiuto i suddetti periodi di servizio sulla base di un contratto di un rapporto di lavoro a tempo determinato non configura una ragione oggettiva di tal genere" (CGUE del 4 settembre 2014, in causa C-152/14, Bertazzi; CGUE del 18 ottobre 2012, in cause riunite da C-302/11 a C-305/11, Valenza). Inoltre, la Corte di giustizia dell'Unione europea, sempre in relazione alle Procedure di stabilizzazione ex lege n. 96 del 2006, ha esaminato anche la questione della necessità di evitare discriminazioni alla rovescia, ossia in danno degli assunti a tempo indeterminato, ed ha evidenziato che l'obiettivo, pur potendo costituire una "ragione oggettiva" ai sensi della clausola 4, punti 1 e/o 4, dell'accordo quadro, "non può comunque giustificare una normativa nazionale sproporzionata come quella controversa nel procedimento principale, la quale esclude totalmente e in ogni circostanza la presa in considerazione dei periodi di servizio svolti da lavoratori nell'ambito di contratti di lavoro a tempo determinato ai fini della determinazione della loro anzianità in sede di assunzione a tempo indeterminato e, dunque, del loro livello di retribuzione" (CGUE Bertazzi, cit., punto 16). I richiamati principi, come osservato da questa Corte di cassazione (ex plurimis Cass., Sez. L, n. 35668 del 19 novembre 2021; Cass., Sez. L., n. 30568 del 28 ottobre 2021, entrambe non massimate) sono stati ribaditi dalla Corte di giustizia dell'Unione europea nella sentenza 20 settembre 2018, in causa C-466/17, Motter, con la quale si è osservato che, per 'raggiungere un equilibrio tra i legittimi interessi dei lavoratori a tempo determinato e quelli dei lavoratori a tempo indeterminato" e di evitare "discriminazioni alla rovescia" è consentito, nel rispetto del principio del pro rata, di tenere conto dei periodi di servizio prestati in misura non integrale, fermo restando, però, che, al momento dell'assunzione come dipendente pubblico di ruolo, deve essere valorizzata, ai fini dell'anzianità, anche la carriera pregressa del lavoratore a tempo determinato. Al riguardo, è stato precisato che il riconoscimento non integrale deve comunque trovare fondamento nella necessità di "....rispecchiare le differenze tra l'esperienza acquisita dai docenti assunti mediante concorso e quella acquisita dai docenti assunti in base ai titoli a motivo della diversità delle materie, delle condizioni e degli orari in cui questi ultimi devono intervenire in particolare nell'ambito di incarichi di sostituzione di altri docenti". La precedente attività presso lo stesso Ente o presso centri qualificati di almeno tre anni, alla quale segua la valutazione finale al termine di ogni contratto a termine, come stabilito dall'art. 20, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 127 del 2003 od il possesso del dottorato di ricerca, quindi, non possono integrare di per sé gli estremi di una ragione oggettiva ai sensi della clausola 4, punti 1 e/o 4, dell'accordo quadro menzionato poiché si tratta di requisiti che, in presenza di identità di funzioni svolte dai lavoratori a tempo determinato e a tempo indeterminato, non possono, in quanto tali, rispecchiare differenze di esperienza esistenti fra i primi ed i secondi fondate su ragioni oggettive ed idonee ad incidere sull'effettiva capacità di svolgimento delle mansioni richieste. In conclusione, non è sufficiente, una volta che il dipendente è stato assunto a tempo indeterminato, a giustificare il mancato riconoscimento, ai fini della sua anzianità di servizio, del precedente periodo di lavoro a tempo determinato, la pretesa formale diversità fra i requisiti di accesso al rapporto a termine e quelli imposti per la partecipazione alle procedure concorsuali finalizzate all'assunzione con contratto a tempo indeterminato. Ulteriore aspetto di cui tenere conto è il fatto che, nel caso di specie, la corte territoriale ha fondato la pronuncia di rigetto della domanda facendo riferimento al citato art. 20 del d.lgs. n. 127 del 2003, che disciplina le diverse tipologie di rapporto e le relative modalità di assunzione alle dipendenze del CNR, ma non ha valutato le procedure all'esito delle quali erano stati conclusi í contratti a tempo determinato con la ricorrente ((:ass., Sez. L, n. 31207 del 2 novembre 2021, non massimata). Pertanto, il giudice d'appello ha ritenuto giustificato il trattamento differenziato valorizzando una "ragione oggettiva" desunta, in via astratta, dalla normativa che disciplina le modalil:à di assunzione alle dipendenze del CNR, senza compiere alcuna comparazione con i requisiti che erano stati richiesti a [OSCURATO:PERSONA] per essere assunta con contratto a tempo determinato alle dipendenze del CNR e, in particolare, dell'Istituto per l'Energetica e le Interfasi. [OSCURATO:PERSONA] intende ribadire il principio, recentemente affermato nella sentenza della S.C., Sez. L, n. 31149 del 28 novembre 2019, in tema di ricostruzione della carriera del personale docente della scuola, secondo cui la clausola 4 dell'[OSCURATO:PERSONA] attribuisce un diritto incondizionato che può essere fatto valere dal singolo lavoratore dinanzi al giudice nazionale e non può essere paralizzato da una norma generale ed astratta, sicché la denunciata discriminazione deve essere sempre verificata in relazione alla fattispecie concreta dedotta in giudizio. Ne deriva che, ove la diversità di trattamento si leghi a presupposti giustificativi non necessariamente sussistenti in relazione ai singoli rapporti, non si può escludere che la diversità possa essere ritenuta discriminatoria in un caso e non nell'altro, dipendendo la sua giustificazione dalla ricorrenza di condizioni che vanno verificate non in astratto, ma con riferimento al singolo rapporto.3) Il secondo ed il terzo motivo, con i quali era stata contestata la violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 437 c.p.c., non devono essere esaminati, essendo stati proposti in via subordinata al rigetto del primo motivo di ricorso. 4) Il ricorso è accolto, limitatamente al primo motivo, assorbiti il secondo ed il terzo. La sentenza impugnata è cassata con rinvio alla Corte d'appello di Genova, in diversa composizione, la quale deciderà la causa nel merito anche in ordine alle spese dell giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte, - accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti il secondo ed il terzo; - cassa la sentenza impugnata in relazione al m