Cassazione n. 20854/2022

onunciato la seguente SENTENZA sul ricorso 3775-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]' MATILDE, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro M.I.U.R. [OSCURATO:PERSONA] L'AQUILA, U.S.R. PER L'ABRUZZO - L'AQUILA, [OSCURATO:PERSONA] L'AQUILA; - intimati - avverso la sentenza n. 415/2020 della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA, depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 08/03/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA]', il quale ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. La professoressa [OSCURATO:PERSONA], titolare della cattedra di Storia dell'Arte ed in servizio presso il [OSCURATO:PERSONA] di Avezzano, convenne in giudizio davanti al Tribunale di Avezzano il Ministero dell'[OSCURATO:PERSONA] e Ricerca (MIUR) e dedusse di aver presentato domanda di trasferimento per l'a.s. 2016/2017 per tutte le scuole ed istituti di L'Aquila. Espose che nell'organico provinciale vi erano vacanti spezzoni di ore e che, nell'anno precedente, era stata formata una cattedra oraria di 18 ore di storia dell'arte presso tre diversi istituti della città. Allegò che se l'[OSCURATO:PERSONA] (USP) avesse costituito una cattedra tra l'Aquila (12 ore disponibili presso il [OSCURATO:PERSONA]) ed Avezzano (6 ore presso il liceo classico) lei avrebbe potuto esservi trasferita, essendo la prima nella graduatoria. Dedusse che invece la cattedra era stata diversamente formata tanto che erano risultate vacanti frazioni di ore coperte da supplenze. 2. Per quanto qui rileva chiese, perciò, l'annullamento e/o la disapplicazione del provvedimento di approvazione dell'organico di diritto del personale docente della scuola media superiore per l'a.s. 2016/17, limitatamente all'insegnamento di Storia dell'Arte per omessa illegittima costituzione della cattedra - orario tra il [OSCURATO:PERSONA] di L'Aquila e il [OSCURATO:PERSONA] di Ric. 2021 n. 03775 sez. SU - ud. 08-03-2022 -2- Avezzano e, conseguentemente, la dichiarazione del suo diritto ad essere trasferita come titolare. 3. Il MIUR si costituì eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice adito e nel merito l'infondatezza della domanda. 4. Il Tribunale di Avezzano respinse nel merito il ricorso. 5. La Corte di appello di L'Aquila investita del gravame da parte della professoressa Mulè, confermò il rigetto del ricorso, seppure con diversa motivazione, accogliendo l'eccezione di difetto di giurisdizione reiterata dall'amministrazione appellata. 6. Il giudice di appello evidenziò che nel giudizio era stata fatta valere l'illegittimità dei provvedimenti con i quali erano state definite le piante organiche scolastiche, atti amministrativi di macro-organizzazione presupposti al rapporto di lavoro, che non potevano essere disapplicati poiché nel giudizio non era stata fatta valere dalla ricorrente una posizione di diritto soggettivo ma piuttosto una posizione di interesse legittimo. Sottolineò che ciò che era stato contestato era la mancata formazione degli organici di diritto e che si era sostenuto che se l'USP avesse costituito la cattedra questa sarebbe stata assegnata alla ricorrente. 7. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la professoressa [OSCURATO:PERSONA] che ha articolato quattro motivi. [OSCURATO:PERSONA], pur essendo stato ritualmente notificato il ricorso per cassazione, è rimasto intimato. Il Procuratore Generale ha concluso per l'inammissibilità del ricorso sebbene nella sua requisitoria abbia argomentato per la fondatezza del primo motivo di ricorso. La ricorrente ha depositato memoria illustrativa insistendo nelle conclusioni già prese. [OSCURATO:PERSONA] 8. Con il primo motivo di ricorso è denunciata la violazione dell'art. 324 cod. proc.civ. per giudicato interno sulla giurisdizione in relazione all'art. 360 primo comma n. 4 cod. proc.civ.. Ric. 2021 n. 03775 sez. SU - ud. 08-03-2022 -3- 8.1. Deduce la ricorrente che l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario era stata sollevata in primo grado e che il Tribunale, decidendo la controversia nel merito, l'aveva implicitamente rigettata. Sostiene che la questione, che era stata reiterata in appello dall'amministrazione senza però proporre appello incidentale, non avrebbe potuto essere esaminata poiché sul punto si era formato un giudicato interno. 9. Con il secondo motivo di ricorso è denunciata la violazione di norme e principi in tema di giurisdizione nei rapporti di pubblico impiego - violazione e/o falsa applicazione artt. 5 et 63 d.lgs 165/01 - violazione normativa di riferimento in tema di costituzione di cattedre/orario - in relazione art. 360, primo comma nn. 1 e 3 cod.proc.civ.. 9.1. Deduce la ricorrente che erroneamente la Corte territoriale avrebbe ritenuto che le operazioni di formazione di cattedre-orario, nell'ambito della c.d. " fase associativa " degli spezzoni di orario vacanti e disponibili nell'organico di diritto provinciale, dovessero essere considerate alla stessa stregua degli atti di "... macro-organizzazione, con cui cioè si definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, determinandone le dotazioni organiche complessive e i modi di conferimento dei medesimi ...". Al contrario si trattava di atti di micro-organizzazione, adottati con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato, e dunque la controversia, con la quale si era contestato mancato trasferimento di sede per omessa formazione della cattedra-orario, rientrava nella giurisdizione del giudice ordinario al pari dell'intera materia concernente la mobilità del personale scolastico, che ricomprende necessariamente le operazioni di raggruppamento delle ore residue per la formazione di cattedre/orario, rimessa alla contrattazione collettiva come disposto dal T.U. Scuola, approvato con D. Lgs n. 297 del 1994. 9.2. Osserva che l'attività dell'amministrazione scolastica periferica sarebbe strettamente vincolata e priva di qualsivoglia discrezionalità, per essere finalizzata, in via esclusiva, alla formazione del maggior numero possibile di cattedre-orario per conseguire il migliore utilizzo di tutte le risorse, come Ric. 2021 n. 03775 sez. SU - ud. 08-03-2022 -4- previsto dal citato art. 19, comma 2 del DPR 81 del 2009 e dagli artt. 441 e 443 del T.U. della scuola. 9.3. Ritiene, conseguentemente, che la giurisdizione sulla domanda avanzata sarebbe del giudice ordinario senza che rilevi che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di un atto amministrativo potendo questi verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell'ente pubblico per poi, eventualmente, disapplicarli trattandosi di giudizio che verte su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguarda posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti. In definitiva, secondo la ricorrente, l'atto di micro-organizzazione inciderebbe su una posizione di diritto soggettivo, il diritto al trasferimento di sede, e dovrebbe essere disapplicato dal giudice ordinario munito di giurisdizione. 10. Con il terzo motivo di ricorso è denunciata la violazione e falsa applicazione degli artt. 100 e 115 cod. proc.civ. oltre che l'illogicità e incongruenza della motivazione in relazione all'art. 360 primo comma n. 4 cod. proc.civ.. 10.1. Deduce la ricorrente che il giudice di appello avrebbe erroneamente ritenuto carente la prova del suo interesse a ricorrere senza considerare che il semplice fatto di aver presentato domanda di trasferimento abilita la ricorrente all'impugnazione degli atti che ostano al soddisfacimento di tale diritto, il che può avvenire solo mediante l'annullamento e/o disapplicazione in via giudiziale. Sostiene inoltre che, quantomeno in materia scolastica, il trasferimento di sede spetta al docente che abbia impugnato le relative operazioni, prescindendosi del tutto dal suo collocamento in graduatoria, atteso che la mancata impugnazione da parte degli altri aspiranti meglio posizionati in graduatoria lascia presumere una loro sopravvenuta carenza di interesse al trasferimento richiesto. 10.2. Rammenta infine la ricorrente che non era stata contestata in giudizio la circostanza che ella era collocata al primo posto della graduatoria dei Ric. 2021 n. 03775 sez. SU - ud. 08-03-2022 -5- trasferimenti di sede per l'a.s. 2016/2017. Precisa che non era necessario procedere al deposito della graduatoria richiamata atteso che la stessa era stata formata proprio dall'amministrazione convenuta. Rileva che era lei l'unica legittimata al trasferimento sulla cattedra-orario in questione se fosse stata formata dall'amministrazione. 11. L'ultimo motivo di ricorso, infine, ha ad oggetto la violazione e/o falsa applicazione dei principi e delle norme in tema di condanna alle spese e raddoppio contributo unificato e, con riguardo all'art. 360 primo comma nn. 3 e 4 cod.proc.civ., la professoressa Mulè denuncia la carenza di motivazione della sentenza dalla quale non sarebbe possibile comprendere le ragioni della gravosa condanna alle spese di lite e al raddoppio del contributo unificato tenuto conto del fatto che comunque il Tribunale aveva seppur implicitamente ritenuto la propria giurisdizione e che perciò, modificandosi la statuizione, le spese avrebbero potuto essere compensate. 12. Il primo motivo di ricorso è fondato e deve essere accolto restandone assorbito l'esame delle altre censure. 12.1. In via generale è necessario rammentare che al giudice è consentito rilevare anche d'ufficio il difetto di giurisdizione solo fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o anche solo implicito. 12.2. E' ben vero che l'art. 37 cod. proc. civ. dispone che il difetto di giurisdizione "è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo" e tuttavia nell'applicare tale disposizione occorre "tenere conto dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo ("asse portante della nuova lettura della norma"), della progressiva forte assimilazione delle questioni di giurisdizione a quelle di competenza e dell'affievolirsi dell'idea di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, essendo essa un servizio reso alla collettività con effettività e tempestività, per la realizzazione del diritto della parte ad avere una valida decisione nel merito in tempi ragionevoli (cfr. Cass. s.u. 09/10/2008 n. 24883). Ric. 2021 n. 03775 sez. SU - ud. 08-03-2022 -6- 12.3. In questa prospettiva il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti fino a quando la causa non sia stata decisa nel merito in primo grado e la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione. Le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito e la relativa preclusione opera anche per il giudice di legittimità. Ne segue che il giudice può rilevare anche d'ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato esplicito o implicito (cfr. Cass. s.u. 29/11/2017 28503, 28/01/2011 n. 2067) 12.4. Il giudicato implicito sulla giurisdizione può formarsi tutte le volte che la causa sia stata decisa nel merito e ne restano escluse le sole decisioni che non contengano statuizioni che implicano l'affermazione della giurisdizione, come nel caso in cui l'unico tema dibattuto sia stato quello relativo all'ammissibilità della domanda o quando dalla motivazione della sentenza risulti che l'evidenza di una soluzione abbia assorbito ogni altra valutazione (ad es., per manifesta infondatezza della pretesa) ed abbia indotto il giudice a decidere il merito "per saltum", non rispettando la progressione logica stabilita dal legislatore per la trattazione delle questioni di rito rispetto a quelle di merito (Cass. s.u. 29/11/20117 n. 28503). 12.5. Al fine di evitare la preclusione della questione di giurisdizione, la cui affermazione è sottesa alla decisione del merito della controversia da parte del giudice di primo grado, è necessario proporre appello, anche solo incidentale nel caso in cui la parte che insista nella questione di giurisdizione, come nel caso in esame, sia stata vittoriosa in primo grado (cfr. Cass. n. 2067 del 2011 cit. e successivamente Cass. s.u. 13/06/2011 n. 12905 e n. 28503 del 2017 cit.). 12.6. E' stato chiarito infatti che la parte vittoriosa in primo grado nel merito la quale sia risultata però soccombente sull'eccezione di giurisdizione, che sia stata oggetto di espressa decisione, per evitare la formazione del giudicato su tale questione non può limitarsi a riproporla, ai sensi dell'art. 346 cod. proc. civ., in sede di costituzione in appello, non applicandosi il principio di rilevabilità d'ufficio ed essendo l'art. 346 cod. Ric. 2021 n. 03775 sez. SU - ud. 08-03-2022 -7- proc. civ. riferibile a domande o eccezioni autonome sulle quali non vi sia stata decisione o non autonome e interne al capo di domande deciso (cfr. Cass. s.u. 16/10/2008 n. 25246). 12.7. Sotto altro profilo, poi, è stato osservato che l'omessa pronuncia su una eccezione di rito proposta dal convenuto costituisca una violazione dell'art. 276 cod. proc. civ. che stabilisce l'ordine secondo il quale devono essere esaminate le questioni ("decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d'ufficio e quindi il merito della causa") ed il disinteresse, a differenza di quello su un'eccezione di merito, non si presta solo ad una valutazione astratta di infondatezza dell'eccezione potendo il giudice solo avere scelto la soluzione più liquida. Poiché l'eccezione di rito deve essere esaminata prima del merito, condizionandone l'esame, il silenzio del giudice si risolve - ancorché la sua opinione sull'eccezione di rito non sia stata manifestata e possa in ipotesi essere espressione di scelta della soluzione più liquida - in un error in procedendo, cioè nell'inosservanza della regola per cui il merito si sarebbe potuto esaminare solo per il caso di infondatezza dell'eccezione di rito e la violazione di tale regola, in quanto ha inciso sulla decisione, esige una reazione con l'appello incidentale e non la riproposizione dell'eccezione di rito. In sostanza è necessario che essa venga espressa con un'attività di critica del modus procedendi del giudice di primo grado, che necessariamente avrebbe dovuto esaminare l'eccezione di rito. Pertanto, il vizio da denunciare è di nuovo il vizio di difetto di giurisdizione ex art. 360 n. 1 cod. proc. civ. (in questo senso ancora Cass. sez. u. 11799 del 2017 cit. ed ivi ampi richiami di giurisprudenza). 12.8. In sintesi, il giudicato implicito sulla giurisdizione si forma tutte le volte in cui la causa sia stata decisa nel merito. Ne restano escluse solo le decisioni che non contengano statuizioni implicanti l'affermazione della giurisdizione poiché la preclusione da giudicato non può che scaturire da una pronuncia che contenga una statuizione sull'attribuzione o sulla negazione del bene della vita preteso, e non anche qualora si limiti a risolvere questioni giuridiche meramente strumentali all'attribuzione del Ric. 2021 n. 03775 sez. SU - ud. 08-03-2022 -8- bene controverso (cfr. Cass. Sez. Un. 19/03/2020 n. 7454). Inoltre, la formazione del giudicato sull'implicita affermazione della giurisdizione del giudice ordinario non è preclusa per il fatto che la questione di giurisdizione sia stata reiterata nella memoria di costituzione in appello senza che sia stato allo scopo proposto un appello incidentale seppure condizionato (Cass. SSUU nn.13799/2012, 25246/2008; Cass. n. 2605/2018 e 19/11/2019 n. 30071). 13. Orbene la Corte territoriale non ha fatto corretta applicazione alla fattispecie in esame dei richiamati principi atteso che il Tribunale, decidendo nel merito la controversia senza prendere posizione sulla questione di giurisdizione pur ritualmente eccepita, l'ha implicitamente rigettata, ragione per la quale la questione di giurisdizione avrebbe dovuto costituire oggetto di appello incidentale con il quale far valere quanto meno l'error in procedendo in cui era incorsa la sentenza e non essendo sufficiente a tal fine la reiterazione dell'eccezione nella comparsa di costituzione in appello. 14. In conclusione, la mancata proposizione da parte dell'amministrazione appellata di un appello incidentale ha reso definitiva la statuizione implicita del Tribunale sulla giurisdizione con la conseguenza che la questione non poteva essere più esaminata dal giudice di appello davanti al quale era definitivamente radicata. 14.1. Pertanto, erra la Corte di merito che conferma con diversa motivazione il rigetto della domanda della [OSCURATO:PERSONA], declinando la giurisdizione del giudice ordinario in accoglimento di un'eccezione reiterata dall'amministrazione senza proporre appello incidentale, senza esaminare le censure formulate con l'appello. 14.2. Ne consegue che la sentenza impugnata deve essere cassata per le ragioni esposte e, restando assorbito l'esame delle altre censure, va rinviata alla stessa Corte di appello che, in diversa composizione, procederà ad un nuovo esame del gravame. Alla Corte di merito è demandata inoltre la regolazione delle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. Ric. 2021 n. 03775 sez. SU - ud. 08-03-2022 -9- La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri. Cass