Cassazione n. 07485/2022

seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 12218-2020 R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA], in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, presso la quale è domiciliata in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimato - avverso la sentenza n. 391/06/2018 della Commissione tributaria regionale delle MARCHE, depositata in data 13/06/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 25/01/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: - in controversia relativa ad impugnazione di un avviso di accertamento ai fini IRPEF per l'anno d'imposta 2005, emesso nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] per i redditi di partecipazione del medesimo nella [OSCURATO:SOCIETA], a ristretta base partecipativa (essendo costituita da due soli soci), nei cui confronti l'Agenzia delle entrate aveva emesso avviso di accertamento per recupero a tassazione di un maggior reddito di impresa scaturente dal disconoscimento di operazioni commerciali ritenute inesistenti e di costi ritenuti non inerenti, con la sentenza in epigrafe indicata la CTR delle Marche accoglieva l'appello del contribuente ed annullava l'atto impositivo che riteneva illegittimo in quanto fondato sul processo verbale di constatazione redatto nei confronti della società che però non era stato portato a conoscenza del contribuente. Sosteneva, inoltre, che, non potendosi applicare alle società di capitali, a differenza di quelle di persone, la presunzione di distribuzione degli utili ai soci, l'atto impositivo era carente di motivazione e di elementi probatori in ordine al conseguimento da parte del [OSCURATO:PERSONA] dei maggiori utili accertati in capo alla società; - avverso tale statuizione l'Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui non replica l'intimato; - sulla proposta avanzata dal relatore ai sensi del novellato art. 380 bis cod. proc. civ., risulta regolarmente costituito il contraddittorio; Considerato che: 1. Con il primo motivo di ricorso la difesa erariale deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 7 della legge n. 212 del 2000 e dell'art. 42 del d.P.R. n. 600 del 1973 anche in relazione all'art. 2261 cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata che aveva annullato l'atto impositivo sul rilievo che il processo verbale di constatazione redatto a carico della società a ristretta base partecipativa, di cui era socio il [OSCURATO:PERSONA], non era stato portato a conoscenza di quest'ultimo. 2. Il motivo è fondato e va accolto, non essendosi la CTR attenuta all'insegnamento di questa Corte secondo cui «in tema di accertamento delle imposte sui redditi, l'obbligo di porre il contribuente in condizione di conoscere le ragioni dalle quali deriva la pretesa fiscale, sancito dall'art. 42 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, come modificato dall'art. 1 del d.lgs. 26 gennaio 2001, n. 32, è soddisfatto dall'avviso di accertamento dei redditi del socio che rinvii "per relationem" a quello riguardante i redditi della società (modalità assolutamente legittima - ex multis, Cass. n. 25296 del 2014, n. 13094 del 2016 e n. 9323 del 2017) ancorché solo a quest'ultima notificato, in quanto, da un lato, l'obbligo di motivazione è assolto anche mediante il riferimento ad elementi di fatto offerti da atti nella conoscibilità del destinatario, e, dall'altro, il socio, ex art. 2261 cod. civ., ha il potere di consultare la documentazione relativa alla società e, quindi, di prendere visione dell'accertamento presupposto e dei suoi documenti giustificativi» (Cass. n. 5645 del 2014; in termini anche Cass. n. 8407 del 2002, n. 1952 del 2008, n. 25296 del 2014 di questa Sottosezione, n. 13094 del 2016, nonché Cass. n. 13503 del 2018, non massimata, emessa con riferimento a socio della medesima società). 3. Con il secondo motivo la difesa erariale deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 600 del 1973 nonché degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. e 2697 cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata per avere escluso l'operatività della presunzione di distribuzione ai soci dei maggiori utili accertati in capo ad una società di capitali, come quella partecipata dal contribuente, a ristretta base, e conseguenzialmente ritenuto l'atto impositivo privo di motivazione e di elementi probatori in ordine a tale circostanza. 4. Il motivo è manifestamente fondato e va accolto, ponendosi la statuizione di merito in ingiustificato contrasto con il consolidato principio giurisprudenziale che ritiene legittima la presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili accertati, fatta naturalmente salva la facoltà del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non sono stati fatti oggetto di distribuzione bensì accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti (cfr., ex multis, Cass. n. 27778 del 2017, n. 24534 del 2017, n. 13094 del 2016; v. anche Cass. n. 17928 del 2012; n. 18640 del 2008; n. 6197 del 2007, n. 20851 del 2007, n. 16885 del 2003); d'altro canto, la mancata inclusione nella contabilità sociale dei ricavi accertati come conseguiti dalla società (nella specie, a seguito di operazioni inesistenti) fa logicamente presumere che siano stati distribuiti ai soci, ai quali, anche in ragione del principio di vicinanza della prova, non sarà di certo difficoltoso dimostrare - ove confermata l'esistenza di redditi non dichiarati - che gli utili comunque conseguiti dalla società, invece che ripartiti tra essi, erano stati accantonati o reinvestiti. Si è, poi, precisato che la presunzione di attribuzione ai soci degli utili extracontabili «non si pone in contrasto con il divieto di presunzione di secondo grado, in quanto il fatto noto non è dato dalla sussistenza di maggiori redditi accertati induttivamente nei confronti della società, bensì dalla ristrettezza dell'assetto societario, che implica un vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci nella gestione sociale, con la conseguenza che, una volta ritenuta operante detta presunzione, spetta poi al contribuente fornire la prova contraria (Cass. n. 1947 del 2019), non occorrendo che l'accertamento emesso nei confronti dei soci risulti fondato anche su elementi di riscontro, quali gli accertamenti bancari tesi a verificare, attraverso l'analisi delle movimentazioni dei conti correnti, l'intervenuto acquisto di beni di particolare valore, non giustificabili sulla base dei redditi dichiarati (cfr. Cass. n. 16913 del 2020) e, comunque, il «travaso» di quegli utili «nella disponibilità dei singoli soci», come erroneamente preteso dai giudici di appello (sentenza impugnata, pag. 5). 5. In estrema sintesi, quindi, il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla CTR territorialmente competente per esame delle questioni rimaste assorbite e per la regolamentazione delle spese processuali del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla Commissione tributaria regionale delle Marche, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legitti