Cassazione n. 11442/2022

seguente ORDINANZA sul ricorso n. 12960 - 2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA] - c.f. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] - rappresentato e difeso in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al ricorso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Crescenzio, n. 9, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA]. RICORRENTE contro [OSCURATO:PERSONA] - c.f. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] - elettivamente domiciliato, con indicazione dell'indirizzo p.e.c., in Salerno, alla via C.A. Alemagna, n. 2/C, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende in virtù di procura speciale su foglio allegato in calce al controricorso. CONTRORICORRENTE avverso la sentenza n. 209 - 1/3.3.2017 della Corte d'Appello di Salerno, udita la relazione nella camera di consiglio del 12 gennaio 2022 del consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] 4, - 1. Con atto notificato il 24.6.2003 [OSCURATO:PERSONA] citava a comparire dinanzi al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA]. Premetteva che con scrittura in data 30.6.1993 il convenuto aveva promesso di vendergli ed egli attore aveva promesso di acquistare la quota di 1/2 di un terreno agricolo con sovrastante fabbricato rurale in Comune di Pellezzano. Premetteva altresì che nella scrittura si dava atto che il promittente venditore si era reso aggiudicatario dell'immobile promesso, pro quota, in vendita nell'ambito del procedimento di liquidazione dell'eredità giacente di [OSCURATO:PERSONA] giusta verbale del [OSCURATO:DATA_NASCITA] per notar [OSCURATO:PERSONA]; che l'atto definitivo di vendita sarebbe stato stipulato successivamente all'acquisto, da parte del promittente venditore, della proprietà dell'immobile; che in pari data il promissario acquirente aveva provveduto al pagamento del prezzo - lire 88.375.000 - pattuito; che il promissario acquirente si era obbligato a rimborsare la metà delle spese e degli oneri che il promittente venditore avrebbe dovuto sostenere onde conseguire la proprietà dell'immobile. Indi esponeva che con atto per notar [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA] il curatore dell'eredità giacente di [OSCURATO:PERSONA] aveva trasferito ad [OSCURATO:PERSONA] la proprietà dell'immobile per il prezzo di lire 132.500.000, sicché nulla ostava alla stipula del contratto definitivo; che nondimeno [OSCURATO:PERSONA], benché reiteratamente invitato, si era sistematicamente rifiutato di far luogo alla stipula del definitivo. Chiedeva, tra l'altro, pronunciarsi sentenza ex art. 2932 cod. civ. idonea a trasferirgli la metà dell'immobile promesso in vendita. 2. Si costituiva tardivamente [OSCURATO:PERSONA]. Deduceva che aveva siglato con l'attore un contratto di mutuo e che il preliminare di compravendita vi si correlava quale patto commissorio in violazione del divieto ex lege. Instava per il rigetto dell'avversa domanda. 3. All'esito dell'istruzione probatoria, con sentenza n. 1360/2008 il Tribunale di Salerno rigettava la domanda e compensava per intero le spese di lite. 4. Proponeva appello [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. 5. Con sentenza n. 209 - 1/3.3.2017 la Corte d'Appello di Salerno rigettava il gravame e condannava l'appellante alle spese del grado. Evidenziava la corte che in maniera condivisibile il tribunale aveva riscontrato le prospettazioni difensive del convenuto alla stregua, in primo luogo, della consegna degli assegni circolari, emessi in data 28 e 29 giugno 1993 ai fini del pagamento del prezzo pattuito con il preliminare di vendita, in epoca antecedente sia alla stipula del preliminare sia soprattutto alla stipula del definitivo, alla stregua, in secondo luogo, dell'acquisto in data [OSCURATO:DATA_NASCITA] della proprietà dell'immobile da parte del promittente venditore mediante assegni circolari emessi contestualmente alla corresponsione della somma dal Cerrone dovuta al Galdi, alla stregua, in terzo luogo, dell'inspiegabile sproporzione intercorrente tra il prezzo - lire 88.375.000 - della quota promessa in vendita con il preliminare del 30.6.1993 ed il prezzo - lire 66.250.000 - della medesima quota quale risultante dall'atto di vendita intercorso in data 23.7.1993 tra il curatore dell'eredità giacente di [OSCURATO:PERSONA] ed [OSCURATO:PERSONA]. Evidenziava dunque che tali circostanze erano di certo idonee in via presuntiva a dar ragione della dedotta stipulazione del mutuo in epoca antecedente alla stipula del preliminare e dello stretto vincolo di interdipendenza intercorrente tra il mutuo ed il preliminare, onde costituire indirettamente nondimeno in frode alla legge una garanzia in violazione del divieto di patto commissorio ex art. 2744 cod. civ., come tale senz'altro nulla. 6. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA]; ne ha chiesto sulla scorta di tre motivi, di cui il primo variamente articolato, la cassazione con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese di lite. [OSCURATO:PERSONA] ha depositato controricorso; ha chiesto dichiararsi inammissibile o rigettarsi il ricorso con il favore - con distrazione - delle spese. 7. Il ricorrente ha depositato memoria. 8. Con il primo profilo del primo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell'art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1344, 1813, 1814, 1815, 1963, 2744 e 2932 cod. civ. e dell'art. 82 r.d. n. 1736/1933. Deduce che in nessun modo si è acclarata l'esistenza di un contratto di mutuo (cfr. altresì memoria, pag. 10) e da nessun atto risulta la sussistenza in capo al promittente venditore, [OSCURATO:PERSONA], di un'obbligazione restitutoria e di un'obbligazione accessoria prefigurante il pagamento degli interessi (cfr. altresì memoria, pagg. 10 e 30). Deduce che tra le parti è intercorso un mero contratto preliminare (cfr. altresì memoria, pag. 10). Deduce che difetta la stipulazione scritta dell'asserito mutuo (cfr. altresì memoria, pag. 11). Deduce che il preliminare in data 30.6.1993 non contempla la previsione dell'appropriazione del bene in caso di inadempimento.Deduce che gli assegni circolari in data 28 e 29 giugno 1993 sono stati in realtà consegnati al promittente venditore in data 30 giugno 1993, ossia nello stesso giorno in cui è stato stipulato il preliminare (cfr. altresì memoria, pag. 11). Deduce che il promittente venditore, preteso mutuatario, ha versato al curatore dell'eredità giacente di [OSCURATO:PERSONA] il corrispettivo per l'acquisto del complesso immobiliare con assegni circolari aventi quali date di emissione il 21 ed il 29.6.1993, aventi dunque date antecedenti al 30.6.1993, giorno in cui il preteso mutuatario ha ricevuto da egli ricorrente, preteso mutuante, gli assegni per il pagamento del corrispettivo pattuito con il preliminare (cfr. altresì memoria, pagg. 20 - 21). Deduce dunque che nessun collegamento teleologico può scorgersi tra il preliminare ed il supposto mutuo (cfr. altresì memoria, pag. 15), viepiù che la Corte di Salerno non ha tenuto conto della disciplina in tema di assegno circolare (cfr. altresì memoria, pag. 16). Deduce quindi che la motivazione dell'impugnato dictum è apparente e superficiale (cfr. ricorso, pag. 10). 9. Con il secondo profilo del primo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell'art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1351, 1813, 1963, 2697, 2702, 2727, 2729 e 2744 cod. civ. e degli artt.115 e 116 cod. proc. civ. Deduce che, contrariamente all'assunto della corte d'appello, ha provveduto al pagamento del corrispettivo della quota immobiliare promessagli in vendita contestualmente alla stipula del preliminare.Deduce dunque che la corte di merito ha violato il divieto di praesumptio de praesumpto e si è avvalsa della prova presuntiva in spregio ai parametri ed ai limiti codicistici, segnatamente al limite di cui al 2° co. dell'art. 2729 cod. civ. (cfr. altresì memoria, pagg. 21 - 22). Deduce che da nessun elemento risulta che [OSCURATO:PERSONA] "avesse ottenuto prima della stipula del preliminare la consegna dei due assegni versati a titolo di corrispettivo per la definitiva proprietà del bene immobile" (così ricorso, pag. 27). Deduce che la valenza probatoria del preliminare giammai poteva essere posta in discussione (cfr. altresì memoria, pag. 24) o comunque liberamente valutata dalla corte distrettuale. Deduce che controparte nulla ha dimostrato a riscontro dei suoi assunti. 10. Con il terzo profilo del primo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell'art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ. la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1199, 1362, 1363, 1366 e 1367 cod. civ. Deduce che il rilascio della quietanza a saldo nel corpo del preliminare in data 30.6.1993 avrebbe dovuto indurre la corte territoriale, alla stregua del corretto utilizzo dei parametri ermeneutici codicistici, a disconoscere l'assunto dell'avvenuto versamento degli assegni in data antecedente alla stipula della scrittura del 30.6.1993 (cfr. altresì memoria, pagg. 26 - 27). Deduce ulteriormente che ai fini dell'acquisto dell'intera proprietà del complesso immobiliare [OSCURATO:PERSONA] ha corrisposto al curatore dell'eredità giacente di [OSCURATO:PERSONA] la complessiva somma di lire 170.750.000, importo di cui il prezzo - lire 85.375.000 - pattuito nel preliminare del 30.6.1993 costituisce l'esatta metà (cfr. altresì memoria, pag. 28). 11. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell'art. 360, 1° co., n. 4, cod. proc. civ. la nullità della sentenza in relazione agli artt. 112, 115, 132, 156 e 276 cod. proc. civ., all'art. 118 disp. att. cod. proc. civ. ed all'art.2729 cod. civ. Deduce, sulla scorta delle medesime circostanze addotte e dei medesimi rilievi formulati con i tre profili di censura veicolati dal primo motivo, che la Corte di Salerno ha omesso l'esame delle esperite domande, ha omesso l'esame del fatto storico, ha motivato in maniera apparente, superficiale ed inconferente. 12. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia ai sensi dell'art. 360, 10 co., n. 5, cod. proc. civ. l'omesso esame su fatto decisivo oggetto di discussione tra le parti. Deduce che la corte d'appello ha ribadito pedissequamente la motivazione del primo dictum. Solleva quindi questione di legittimità costituzionale della regola codicistica della "doppia conforme". 13. Va disaminato dapprima il terzo motivo, di vaíenza indubbiamente preliminare. La questione di legittimità costituzionale prefigurata con il motivo in esame è irrilevante. Nella specie non si applica ratione temporis la preclusione - ex art. 348 ter, u.c., cod. proc. civ., correlata alla cosiddetta "doppia conforme" - alla proposizione del motivo di ricorso ex n. 5 del 1° co. dell'art. 360 cod. proc. civ. Invero il giudizio d'appello ha avuto inizio con atto del 30.6.2009 (cfr. ricorso, pag. 5). E questa Corte spiega che l'art. 348 ter, 50 co., cod. proc. civ. non si applica ai giudizi di appello introdotti con ricorso depositato o con citazione di cui sia stata richiesta la notificazione anteriormente all'[OSCURATO:DATA_NASCITA] (cfr. Cass.18.12.2014, n. 26860). 14. I profili tutti di censura veicolati dal primo motivo di ricorso e le analoghe censure veicolate dal secondo motivo di ricorso - sub specie di "error in procedendo", di nullità della sentenza e del procedimento - vanno disaminati congiuntamente, siccome con ambedue i mezzi, a dispetto delle qualificazioni che il ricorrente ne ha operato nelle rispettive rubriche, si censura, in sostanza, il giudizio "di fatto" ("con il ricorso all'istituto delle <presunzioni>, nella fattispecie in esame è stata sostenuta la sussistenza di un contratto di mutuo e la conseguente violazione del divieto del patto commissorio (...)": così memoria, pag. 18; "su tali premesse normative, il più importante indizio individuato dalla Corte (...) si è dissolto": così memoria, pag. 17) sulla cui scorta la corte d'appello ha, in via logico-inferenziale, riscontrato e la sussistenza dell'operazione di mutuo addotta dall'appellato - in questa sede controricorrente - e il collegamento funzionale, del pari addotto dall'appellato, all'operazione di mutuo del preliminare di cui alla scrittura in data 30.6.1993 intercorsa tra le medesime parti in lite (in guisa tale che la promessa di vendita della quota di V2 del complesso immobiliare in Comune di Pellezzano fosse volta, indirettamente, ad eludere, in frode alla legge (art. 1344 cod. civ.), il divieto di cui all'art. 2744 cod. civ., nella specie il divieto di acquisizione in proprietà (attraverso se del caso l'utilizzo del meccanismo di cui all'art. 2932 cod. civ.) della quota immobiliare compromessa in vendita). 15. Ovviamente, l'operato riscontro in chiave logico-inferenziale appieno si legittima. Invero, questa Corte spiega che il divieto di patto commissorio, sancito dall'art. 2744 cod. civ., si estende a qualsiasi negozio, quale ne sia il contenuto, che venga impiegato per conseguire il risultato concreto, vietato dall'ordinamento, dell'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore; sicché, anche un contratto preliminare di compravendita può dissimulare un mutuo con patto commissorio, ancorché non sia previsto il passaggio immediato del possesso del bene, qualora la promessa di vendita abbia la funzione di garantire la restituzione, entro un certo termine, della somma precedentemente o coevamente mutuata dal promittente compratore, purché sia dimostrato il nesso di strumentalità tra i due negozi: in detta ipotesi, peraltro, la prova della simulazione relativa del contratto preliminare può essere data, ove diretta a far valere l'illiceità [come nella specie] del negozio, anche per testimoni o per presunzioni, in conformità all'art. 1417 cod. civ. (cfr. Cass.(ord.) 9.10.2017, n. 23617; Cass. 27.5.2003, n. 8411; Cass. 23.10.1999, n. 11924). 16. I profili tutti di censura veicolati dal primo motivo ed il secondo motivo dunque si qualificano, propriamente, ai sensi del novello n. 5 del 1° co. dell'art.360 cod. proc. civ. e nel solco del novello n. 5 vanno scrutinati. Del resto, è il motivo di ricorso ex art. 360, 1° co., n. 5, cod. proc. civ. che concerne l'accertamento e la valutazione dei fatti rilevanti ai fini della decisione della controversia (cfr. Cass. sez. un. 25.11.2008, n. 28054). Ed, ulteriormente, in tema di prova presuntiva, questa Corte spiega che è incensurabile in sede di legittimità l'apprezzamento del giudice del merito circa la valutazione della ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di presunzione, rimanendo comunque il sindacato del giudice di legittimità circoscritto alla verifica della tenuta della relativa motivazione, nei limiti segnati dall'art. 360, 10 co., n. 5, cod. proc. civ. (cfr. Cass. (ord.) 17.1.2019, n. 1234). I profili tutti di censura veicolati dal primo motivo di ricorso e dal secondo motivo di ricorso, in ogni caso, vanno respinti. 17. Nel solco quindi della novella formulazione del n. 5 del 10 co. dell'art. 360 cod. proc. civ. ed alla luce delle indicazioni di cui alla pronuncia n. 8053 del 7.4.2014 delle sezioni unite di questa Corte, si osserva quanto segue. 18. In primo luogo, nessuna delle figure di "anomalia motivazionale" destinate ad acquisire significato alla stregua della pronuncia delle sezioni unite testé menzionata - e tra le quali di certo non è annoverabile il semplice difetto di "sufficienza" della motivazione - si scorge in relazione alle motivazioni cui la corte distrettuale ha ancorato il suo dictum. In particolare, con riferimento al paradigma della motivazione "apparente" - che il ricorrente pretende di ravvisare nella fattispecie e che ricorre allorquando il giudice di merito non procede ad una approfondita disamina logico/giuridica, tale da lasciar trasparire il percorso argomentativo seguito (cfr. Cass.21.7.2006, n. 16672) - la corte territoriale, così come si è anticipato, ha compiutamente ed intellegibilmente esplicitato il proprio iter argomentativo. D'altronde, antecedentemente alla novella del n. 5 del 10 co. dell'art. 360 cod. proc. civ., si reputava spettasse al giudice di merito non solo vagliare l'opportunità del ricorso alle presunzioni, ma pur individuare i fatti da porre a fondamento del relativo processo logico e valutarne la rispondenza ai requisiti di legge, con apprezzamento "di fatto" che, ove adeguatamente motivato [è il caso di specie], sfuggiva al sindacato di legittimità e si rilevava che la censura per vizio di motivazione in ordine all'utilizzo o meno del ragionamento presuntivo non potesse limitarsi a prospettare l'ipotesi di un convincimento diverso da quello espresso dal giudice di merito, ma dovesse far emergere l'assoluta illogicità e contraddittorietà del ragionamento decisorio [il che non è nel caso di specie], restando peraltro escluso che la sola mancata valutazione di un elemento indiziario potesse dar luogo al vizio di omesso esame di un punto decisivo (cfr. Cass. 11.5.2007, n. 10847). In secondo luogo, la Corte di seconde cure ha sicuramente disaminato il fatto storico caratterizzante la res litigiosa. 19. In ogni caso l'iter motivazionale che sorregge il dictum del secondo giudice risulta in toto ineccepibile sul piano della correttezza giuridica, oltre che assolutamente congruo ed esaustivo. 20. Con specifico riferimento al profilo della correttezza giuridica si rimarca quanto segue. Il contratto di mutuo (al di là del disposto dell'u.c. dell'art. 1284 cod. civ.) non soggiace all'onere della forma scritta né ad substantiam né ad pro bationem, sicché non opera il limite di cui al 2° co. dell'art. 2729 cod. civ. Nella prova per presunzioni, ai sensi degli artt. 2727 e 2729 cod. civ., non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull' "id quod plerumque accidit", sicché il giudice può trarre il suo libero convincimento dall'apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati [è il caso di specie] dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza (cfr. Cass. 6.2.2019, n. 3513; Cass. 5.7.1990, n. 7084).Ovviamente la corte di merito non ha sovvertito la valenza probatoria della quietanza. Ha, più semplicemente, assunto che il pagamento riscontrato dalla quietanza si inserisse in un'operazione di mutuo. Non vi è margine alcuno per configurare nella specie la violazione del divieto di "doppia presunzione" (cd. "praesumptio de praesumpto"). 21. Ingiustificata è la pretesa violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ. In materia di ricorso per cassazione, la violazione dell'art. 115 cod. proc. civ. può essere dedotta come vizio di legittimità solo denunciando che il giudice ha dichiarato espressamente di non dover osservare la regola contenuta nella norma, ovvero ha giudicato sulla base di prove non introdotte dalle parti, ma disposte di sua iniziativa fuori dei poteri officiosi riconosciutigli, e non anche che il medesimo, nel valutare le prove proposte dalle parti, ha attribuito maggior forza di convincimento ad alcune piuttosto che ad altre (cfr. Cass. 10.6.2016, n. 11892). In tema di ricorso per cassazione, la violazione dell'art. 116 cod. proc. civ., norma che sancisce il principio della libera valutazione delle prove, salva diversa previsione legale, è idonea ad integrare il vizio di cui all'art. 360, n. 4, cod. proc. civ. solo quando il giudice di merito disattenda tale principio in assenza di una deroga normativamente prevista, ovvero, all'opposto, valuti secondo prudente apprezzamento una prova o risultanza probatoria soggetta ad un diverso regime (cfr. Cass. 10.6.2016, n. 11892). 22. Non vi è margine perché il ricorrente si dolga per l'asserita omessa, erronea valutazione degli esiti istruttori ("la corte di appello ha trascurato elementi dirimenti, quali (ad esempio) quello per cui, già in data 22/06/1993 (...), il Galdi si era aggiudicato (...) il terreno agricolo": così memoria, pag. 13;"nei fatti, però, l'aggiudicazione definitiva ed il relativo versamento della differenza di prezzo da parte del Galdi in favore della curatela dell'eredità giacente è stato effettuato con mezzi di pagamento (...) che precedevano la dazione (...) degli importi dal Cerrone al Galdi": così memoria, pag. 14; "da nessun elemento agli atti di causa (e nemmeno dalle valutazioni con fessorie dell'onerato) risulta dimostrato che il Galdi avesse ottenuto prima della stipula del preliminare la consegna dei due assegni versati a titolo di corrispettivo per la definitiva proprietà dell'immobile": così memoria, pag. 23; "nessun ulteriore contratto e/o negozio, precedente alla stipula del preliminare, è mai stato stipulato tra le parti": così memoria, pag. 33). Vi osta l'insegnamento di questa Corte (cfr. Cass. (ord.) 29.10.2018, n 27415, secondo cui l'omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato cónto di tutte le risultanze probatorie; cfr., inoltre, Cass. 10.6.2016, n. 11892, secondo cui il cattivo esercizio del potere di apprezzamento delle prove non legali da parte del giudice di merito non dà luogo ad alcun vizio denunciabile con il ricorso per cassazione, non essendo inquadrabile nel paradigma dell'art. 360, 1° co., n. 5, cod. proc. civ., né in quello del precedente n. 4, disposizione che - per il tramite dell'art. 132, n. 4, cod. proc. civ. - dà rilievo unicamente all'anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante). 23. In dipendenza del rigetto del ricorso il ricorrente va condannato a rimborsare all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore del controricorrente, il quale ha dichiarato di aver anticipato le spese e di non aver riscosso gli onorari, le spese del presente giudizio di legittimità.La liquidazione segue come da dispositivo. 24. Ai sensi dell'art. 13, 1° co. quater, d.p.r. 30.5.2002, n. 115, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai sensi dell'art. 13, 1° co. bis, d.p.r. cit., se dovuto (cfr. Cass. sez. un. 20.2.2020, n. 4315). P.Q.M. La Corte così provvede: rigetta il ricorso; condanna il ricorrente, [OSCURATO:PERSONA], a rimborsare all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore anticipatario del controricorrente, [OSCURATO:PERSONA], le spese del presente giudizio di legittimità, che si liquidano nel complesso in euro 4.500,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario delle spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e cassa come per legge; ai sensi dell'art. 13, 1° co. quater, d.p.r. n. 115/2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso ai