Cassazione n. 39395/2021

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 931-2018 proposto da: [OSCURATO:PERSONA]' FRANCESCO, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 14, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA]. - [OSCURATO:PERSONA]' (già [OSCURATO:SOCIETA].), in persona del legale 2021 rappresentante pro tempore, elettivamente 2942 domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 2, F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 e f a 9 d 6 a 7 a 7 0 4 0 1 2 3 1 c 0 b 6 7 2 d 5 2 4 b 0 e 6 F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 Numero registro generale 931/2018 presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], Numero sezionale 2942/2021 Numero di raccolta generale 39395/2021 che la rappresenta e difende; Data pubblicazione 10/12/2021 - controricorrente - avverso la sentenza n. 4618/2017 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 26/06/2017 R.G.N. 2630/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 05/10/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Il Tribunale di Napoli ha respinto la domanda, proposta da [OSCURATO:PERSONA], di condanna della società A.N.M. - [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (già [OSCURATO:SOCIETA].) al pagamento del compenso per il lavoro straordinario svolto dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] al 31.10.2009 osservando un orario settimanale di 39 ore, superiore alle 34 ore settimanali contrattualmente dovute. 2. La Corte d’appello di Napoli, adita dal lavoratore, ha respinto l’appello. Ha anzitutto rilevato l’inammissibilità dell’impugnazione perché contenente domande nuove, fondate sulla violazione dell’art. 2112 cod. civ., non proposte in primo grado e tali da richiedere un inammissibile accertamento in fatto. Ha, comunque, ritenuto infondate le censure di parte appellante e confermato, nel merito, la pronuncia di primo grado. 3. La sentenza d’appello dà atto che il lavoratore, assunto nel 1976 dall’A.T.A.N., poi trasformata in A.N.M. e successivamente in [OSCURATO:SOCIETA]., era transitato dall’[OSCURATO:DATA_NASCITA] alle dipendenze di [OSCURATO:SOCIETA]. (oggi nuovamente [OSCURATO:SOCIETA].) in virtù di affitto di ramo d’azienda; che tale cessione era divenuta definita l’[OSCURATO:DATA_NASCITA] e da questa data la cessionaria aveva richiesto al dipendente lo svolgimento di un orario di lavoro di 39 ore settimanali, come previsto dal CCNL (Autoferrotranvieri) dalla F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 e f a 9 d 6 a 7 a 7 0 4 0 1 2 3 1 c 0 b 6 7 2 d 5 2 4 b 0 e 6 F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 Numero registro generale 931/2018 stessa applicato (mentre prima l’appellante osservava un orario Numero sezionale 2942/2021 di 34 ore settimanali previsto dall’accordo aziendale concluso tra Numero di raccolta generale 39395/2021Data pubblicazione 10/12/2021 l’A.T.A.N. e le OO.SS. del [OSCURATO:DATA_NASCITA]); che i dipendenti ceduti erano stati informati, con nota del 4.1.2001, che il rapporto di lavoro sarebbe proseguito alle dipendenze della cessionaria “senza soluzione di continuità con la conservazione dei diritti che ne derivano: quanto al trattamento economico e normativo previsto dal contratto collettivo nazionale e aziendale attualmente in vigore, esso verrà mantenuto dalla società cessionaria, salva la successiva individuazione ed applicazione del contratto collettivo rispondente all’esigenza di omogeneizzare il trattamento economico di tutti i dipendenti della stessa”. 4. Avverso tale sentenza [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. La società [OSCURATO:SOCIETA]. ha resistito con controricorso, illustrato da successiva memoria, ai sensi dell’art. 380 bis.1. cod. proc. civ.. Considerato che: 5. Con il primo motivo di ricorso è dedotta, ai sensi dell’art.360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., violazione o falsa applicazione dell’art. 437 cod. proc. civ. (rectius, art. 345 c.p.c.), in combinato disposto con l’art. 115 cod. proc. civ. per avere la Corte di merito ritenuto che il ricorso in appello contenesse elementi di novità nella prospettazione del fatto e/o nella formulazione del petitum, tali da alterare il tema d’indagine e implicare la necessità di inammissibili accertamenti di fatto. 6. Con il secondo motivo è denunciata, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3 cod. proc. civ., violazione o falsa applicazione dell’art. 2112 cod. civ. e dell’art. 36 Cost., per avere il giudice di merito disatteso il principio, imposto anche dalla direttiva comunitaria in tema di trasferimento d’azienda, che vincola il datore di lavoro al mantenimento dei diritti acquisiti in virtù della contrattazione collettiva applicata dal cedente e, comunque, volto ad impedire che il lavoratore ceduto risenta di condizioni di lavoro globalmente meno favorevoli per il solo fatto del trasferimento. F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 e f a 9 d 6 a 7 a 7 0 4 0 1 2 3 1 c 0 b 6 7 2 d 5 2 4 b 0 e 6 F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 7. Preliminarmente, deve rilevarsi come non sia applicabile alla Numero registro generale 931/2018 fattispecie in esame il principio dettato dalle Sezioni Unite di Numero sezionale 2942/2021Numero di raccolta generale 39395/2021 questa Corte con la sentenza n. 3840 del 2007, e successive Data pubblicazione 10/12/2021 conformi, (secondo cui secondo cui «qualora il giudice, dopo una statuizione di inammissibilità, con la quale si è spogliato della potestas iudicandi in relazione al merito della controversia, abbia impropriamente inserito nella sentenza argomentazioni sul merito, la parte soccombente non ha l'onere né l'interesse ad impugnarle; conseguentemente è ammissibile l'impugnazione che si rivolga alla sola statuizione pregiudiziale ed è viceversa inammissibile, per difetto di interesse, l'impugnazione nella parte in cui pretenda un sindacato anche in ordine alla motivazione sul merito, svolta ad abundantiam nella sentenza gravata»), in quanto tale principio, valido per il caso in cui la Corte territoriale abbia dichiarato inammissibile l'appello ed abbia in motivazione ritenuto l'appello anche non fondato con argomentazioni ad abundantiam, non vale nell'opposto caso - che ricorre nella specie - in cui la Corte territoriale abbia rigettato l'appello nel merito per infondatezza dei motivi ed abbia altresì, nella motivazione, svolto argomenti ad abundantiam circa l'inammissibilità dell'impugnazione (nella specie, per novità delle questioni sollevate). Deve infatti ritenersi che, ove il giudice di appello, dopo aver rilevato - nella motivazione della sentenza - che l'appello sarebbe inammissibile per difetto di specificità dei motivi o per novità delle censure, abbia nondimeno esaminato i motivi stessi nel merito ritenendone l'infondatezza, non abbia inteso spogliarsi della potestas iudicandi, ma - piuttosto - rafforzare la decisione di mancato accoglimento del gravame con una ragione alternativa ad abundantiam, che tuttavia è rimasta fuori dalla decisione finale di "rigetto" nel merito dell'impugnazione (v. Cass.n. 30354 del 2017; n. 22782 del 2018). 8. Ciò è accaduto nel caso in esame, in cui la sentenza di secondo grado, dopo aver evidenziato “che i motivi di appello sono fondati su argomentazioni difensive nuove e diverse rispetto a quelle prospettate in primo grado…”, ha tuttavia proceduto F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 e f a 9 d 6 a 7 a 7 0 4 0 1 2 3 1 c 0 b 6 7 2 d 5 2 4 b 0 e 6 F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 all’esame nel merito dei motivi medesimi, giungendo ad una Numero registro generale 931/2018 statuizione di “rigetto” dell’impugnazione. Numero sezionale 2942/2021Numero di raccolta generale 39395/2021 9. Poste tali premesse, il primo motivo di ricorso risulta Data pubblicazione 10/12/2021 inammissibile in quanto la censura mossa (avverso la ritenuta inammissibilità dei motivi di appello) presuppone la mancata pronuncia nel merito sui motivi, pronuncia che, invece, la parte appellante, attuale ricorrente, ha ottenuto. 10. Il secondo motivo di ricorso è infondato. 11. La Corte d’appello ha dato atto della cessione di ramo d’azienda da [OSCURATO:SOCIETA] a [OSCURATO:SOCIETA]. (oggi nuovamente [OSCURATO:SOCIETA].) divenuta definitiva l’[OSCURATO:DATA_NASCITA] e del passaggio del relativo personale, tra cui l’attuale ricorrente, alle dipendenze della cessionaria. 12. La sentenza impugnata, nel ritenere applicabile al rapporto di lavoro dell’attuale ricorrente la disciplina contrattuale collettiva in vigore presso la cessionaria (c.c.n.l. Autoferrotranvieri, accordo aziendale del 29.12.2004), e quindi un orario di lavoro di 39 ore settimanali, si è uniformata ai principi espressi da questa S.C. (v. Cass. n. 19303 del 2015; n. 10614 del 2011; n. 5882 del 2010, con specifico riferimento ad ipotesi di fusione e incorporazione societaria ma con valenza generale) secondo cui “In caso di fusione di una società con un'altra si verifica, nel regime anteriore alle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 6 del 2006, una successione a titolo universale e, quanto ai rapporti di lavoro, opera la disciplina di cui all'art. 2112 c.c., sicché i dipendenti transitati sono soggetti al contratto collettivo applicabile presso la società incorporante, anche se più sfavorevole, atteso il loro inserimento nella nuova realtà organizzativa e nel mutato contesto di regole, anche retributive, potendo trovare applicazione l'originario contratto collettivo nel solo caso in cui presso l'incorporante i rapporti di lavoro non siano regolamentati da alcuna disciplina collettiva”. 13. Il motivo di ricorso in esame pone una duplice questione, che assume rilievo ai fini della dedotta violazione dell’art. 2112 c.c. F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 e f a 9 d 6 a 7 a 7 0 4 0 1 2 3 1 c 0 b 6 7 2 d 5 2 4 b 0 e 6 F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 Numero registro generale 931/2018 14. La prima (pag. 18-19 del ricorso) concerne la successione Numero sezionale 2942/2021 dei contratti collettivi. Si sostiene che la giurisprudenza Numero di raccolta generale 39395/2021Data pubblicazione 10/12/2021 richiamata dalla stessa Corte d’appello, che legittima l’applicazione del contratto collettivo in vigore presso la cessionaria, anche se peggiorativo, presuppone una successione di contratti mentre nel caso in esame la Corte di appello ha richiamato i contratti collettivi nazionali del 12.7.1985 e del 27.11.2000, entrambi anteriori alla data della cessione del ramo d’azienda (4.1.2001). 15. La seconda questione (pag. 19 e ss. del ricorso) riguarda l’effetto sostitutorio tra contratti collettivi (applicati presso la cedente e presso la cessionaria) che, come previsto dall’art. 2112, comma 3, cod. civ., si produce solo tra contratti dello stesso livello. Si rileva che i contratti richiamati dalla sentenza impugnata hanno pacificamente carattere nazionale mentre il contratto del 1962, applicato presso la cedente, ha carattere aziendale. 16. Entrambe le censure risultano infondate. 17. La sentenza d’appello ha individuato quale fonte di disciplina dell’orario di lavoro di 39 ore settimanali anche l’accordo sindacale (aziendale) del 29.12.2004, successivo alla cessione del ramo d’azienda e di pari livello del contratto aziendale del 1962. Ciò consente di superare le censure di violazione dell’art. 2112 cod. civ. come sopra riportate, risultando rispettato sia il requisito della successione dei contratti e sia quello del pari livello dei contratti collettivi ai fini dell’effetto sostitutorio. Le censure mosse dall’attuale ricorrente (pag. 22 del ricorso) sull’applicabilità dell’accordo aziendale del 2004 (censure di cui dà atto la stessa sentenza d’appello), non sono supportate dalla produzione dell’accordo medesimo e risultano quindi inammissibili. 18. Neppure può trovare accoglimento la censura (pag. 23 e ss. del ricorso) di violazione dell’art. 2112 cod. civ. per interpretazione non conforme alla direttiva e alle pronunce della Corte di Giustizia (sentenza C- 108/10 [OSCURATO:PERSONA] del F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 e f a 9 d 6 a 7 a 7 0 4 0 1 2 3 1 c 0 b 6 7 2 d 5 2 4 b 0 e 6 F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 Numero registro generale 931/2018 6.9.2011), per avere la sentenza impugnata ritenuto legittima Numero sezionale 2942/2021 l’imposizione ai dipendenti ceduti di condizioni globalmente meno Numero di raccolta generale 39395/2021Data pubblicazione 10/12/2021 favorevoli di quelle applicabili prima del trasferimento. 19. Nella sentenza appena citata, la Corte di Giustizia ha ribadito che lo scopo della direttiva consiste, essenzialmente, nell'impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento (sentenza 26 maggio 2005, causa C-478/03, Celtec, Racc. pag. I-4389, punto 26 e giurisprudenza ivi citata, nonché, in merito alla direttiva 2001/23, ordinanza 15 settembre 2010, causa C-386/09, Briot, punto 26). Al punto 76 è specificato “Il ricorso alla facoltà consistente nel sostituire, con effetto immediato, le condizioni di cui godevano i lavoratori trasferiti in base al contratto collettivo vigente presso il cedente con quelle previste dal contratto collettivo vigente presso il cessionario non può pertanto avere lo scopo, o l'effetto, di imporre a detti lavoratori condizioni globalmente meno favorevoli di quelle applicabili prima del trasferimento. Se così non fosse, la realizzazione dello scopo perseguito dalla direttiva 77/187 potrebbe essere agevolmente rimessa in discussione in qualsiasi settore disciplinato in forza di contratti collettivi, il che pregiudicherebbe l'efficacia pratica di detta direttiva”. 20. Il peggioramento retributivo e normativo che si pone in contrasto con l’art. 2112 cod. civ., interpretato in conformità alla direttiva e alle pronunce della Corte di Giustizia, è quello che risulti all’esito di una valutazione globale, là dove nel caso di specie non sono in alcun modo allegati e specificati elementi per una comparazione “globale” tra le condizioni previste dai contratti collettivi applicati dal cedente e dal cessionario, né, come pretende il ricorrente, il dedotto peggioramento può desumersi dal solo dato del più elevato orario di lavoro osservato presso il cessionario, a retribuzione invariata. 21. Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto. 22. La regolazione delle spese di lite segue il criterio di soccombenza. F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 7 e f a 9 d 6 a 7 a 7 0 4 0 1 2 3 1 c 0 b 6 7 2 d 5 2 4 b 0 e 6 F i r m a t o D a : R A I M O N D I G U I D O E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i a l # : 5 4 3 2 2 f 7 d 7 c 7 5 3 b 4 8 4 9 1 a b 9 b 7 4 1 2 8 5 3 a 3 23. Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del Numero registro generale 931/2018 2002, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il Numero sezionale 2942/2021Numero di raccolta generale 39395/2021 versamento, da parte ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di Data pubblicazione 10/12/2021 contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di lite che liquida in € 3.000,00 per compensi professionali, € 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% e accessori come per legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, si dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso nella Adunanza camerale del 5.10.2021 [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] F i r m a t o D a : G I A C O I A M A R I A P I A E m e s s o D a : A R U B A P E C S . P . A . N G C A 3 S e r i