Cassazione n. 19615/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 20/01/2021 della CORTE APPELLO di MILANOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] D'ANDREA; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 20 gennaio 2021 la Corte di appello di Milano ha confermato la pronuncia del Tribunale di Monza del 5 novembre 2018 con cui [OSCURATO:PERSONA] era stato condannato alla pena di mesi quattro di reclusione ed euro 150,00 di multa, in quanto ritenuto colpevole del delitto di cui agli artt. 56, 624 cod. pen., per aver compiuto atti idonei diretti in modo non equivoco ad impossessarsi, al fine di trarne profitto, di n. 4 confezioni di formaggio grana e di n. 9 confezioni di ricariche di lamette da barba, del valore complessivo di euro 256,98, sottraendoli dagli scaffali di un punto vendita [OSCURATO:SOCIETA]. sito in Vimercate, eludendone il pagamento alle casse, senza riuscire, tuttavia, nell'intento per cause indipendenti dalla sua volontà. Con recidiva specifica e i nfraq ui nq uen na le. 2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il difensore del Dogariu eccependo, con un unico motivo, la ricorrenza della nullità di carattere assoluto, ex art. 179, comma 1, cod. proc. pen., della dichiarazione di assenza dell'imputato pronunciata nel giudizio di primo grado. Tale dichiarazione sarebbe stata resa, infatti, in mancanza di un'effettiva conoscenza del procedimento da parte dell'imputato, considerato che, in ossequio ai più recenti insegnamenti espressi dalla giurisprudenza di legittimità e dalle fonti sovranazionali, è da ritenersi illegittima la pronuncia di una condanna in absentia nel caso in cui all'elezione di domicilio effettuata dall'indagato nel corso delle indagini preliminari non abbia fatto seguito la ricezione, da parte di costui, di una regolare vocatio in iudicium, contenente l'indicazione della definitiva imputazione a suo carico, nonché del giorno e del luogo di celebrazione del processo. Ciò non sarebbe avvenuto nel caso di specie, considerato che la vocatio in iudicium è stata effettuata mediante notifica al difensore di ufficio' presso cui il Dogariu aveva eletto domicilio in occasione del primo atto compiuto dalla polizia giudiziaria (verbale di identificazione), senza che a ciò avesse, poi, fatto seguito l'instaurazione di un concreto rapporto professionale tra detto difensore e l'imputato. 3. Il Procuratore generale ha rassegnato conclusioni scritte, con cui ha chiesto l'annullamento senza rinvio sia della sentenza impugnata che di quella di primo grado, con trasmissione degli atti al Tribunale di Monza.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato, rendendo conseguentemente necessario disporre l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e di quella di primo grado, con trasmissione degli atti al Tribunale di Monza per l'ulteriore corso. 2. [OSCURATO:PERSONA] ribadisce, in primo luogo, come, con riguardo alle questioni di natura processuale, la Corte di cassazione sia giudice anche del fatto e, per risolvere la relativa questione, possa accedere all'esame diretto degli atti processuali (cfr. Sez. U, n. 42792 del 31/10/2001, Policastro, Rv. 220092-01). Dal conseguente esame del fascicolo di ufficio emerge, allora, come l'imputato, nello stesso giorno dei fatti, abbia effettivamente sottoscritto un verbale di identificazione privo di imputazioni o incolpazioni a suo carico, eleggendo il domicilio presso il difensore di ufficio contestualmente nominatogli. Non risulta, poi, né è in alcun modo desumibile dall'esame degli atti, che l'imputato abbia avuto effettiva conoscenza di quanto notificatogli presso il difensore domiciliatario nominato nella fase delle indagini preliminari, ed in particolare dell'atto introduttivo del giudizio che, al pari degli altri, gli era stato notificato presso il difensore di ufficio, con cui, invero, non risulta abbia mai avuto rapporti professionali. 3. Tale stato di cose determina, allora, un'ipotesi di nullità assoluta, atteso che, a seguito delle modifiche operate dalla legge 28 aprile 2014, n. 67 (art. 11, comma 6), il processo in absentia, sia nel caso di legittima dichiarazione di assenza dell'imputato ex art. 420-bis cod. proc. pen., che nell'ipotesi di rescissione del giudicato ex art. 629-bis cod. proc. pen., ruota attorno alla «incolpevole» mancata conoscenza da parte dell'imputato dell'esistenza del procedimento o del processo. Nel nuovo sistema delineato dal legislatore - che ha soppresso le disposizioni del codice che consentivano il processo contumaciale, al precipuo scopo di adeguare l'ordinamento italiano alla normativa internazionale - risulta chiaro, infatti, come la celebrazione del processo in assenza sia consentita solo quando vi sia la certezza che l'imputato abbia avuto effettiva e reale conoscenza del processo, ovvero allo stesso si sia volontariamente sottratto. In caso contrario, giusta previsione dell'art. 420-quater cod. proc. pen., il giudice deve ordinare la notifica «personalmente ad opera della polizia giudiziaria» e, ove la stessa non risulti possibile, deve disporre con ordinanza la sospensione del processo.Ciò, all'evidenza, non è avvenuto nel caso di specie, nel quale il giudice di merito si è, nella sostanza, limitato a ritenere legittima la celebrazione di un processo sulla base del mero riscontro della regolarità formale delle notifiche, indipendentemente da una verifica circa l'effettività della conoscenza del processo da parte dell'imputato. E' stato autorevolmente affermato, in proposito, proprio con riguardo all'elezione di domicilio effettuata in data anteriore all'introduzione dell'art. 162, comma 4-bis, cod. proc. pen. ad opera della legge 23 giugno 2017, n. 103, che ai fini della dichiarazione di assenza non può considerarsi presupposto idoneo la sola elezione di domicilio presso il difensore d'ufficio da parte dell'indagato, dovendo il giudice, in ogni caso, verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata l'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l'indagato, tale da fargli ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento ovvero si sia sottratto volontariamente alla stessa (così, testualmente, Sez. U, n. 23948 del 28/11/2019, dep. 2020, Ismail, Rv. 279420-01). 4. Deve, dunque, ritenersi affetta da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, la sentenza emessa dal giudice di merito che - come nel caso in , esame - abbia proceduto in assenza dell'imputato, senza avere accertato la conoscenza da parte del medesimo del processo a suo carico, in mancanza della prova di rapporti avuti can il difensore di ufficio, cui siano stati notificati tutti gli atti del procedimento. E' già stato chiarito, infatti, che, nel giudizio in assenza, è affetta da nullità assoluta, deducibile in ogni stato e grado del procedimento, la notifica del decreto di citazione all'imputato eseguita presso il difensore d'ufficio donniciliatario, ove non sia stata accertata la sussistenza dell'effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale e l'imputato o di altri elementi idonei a far ritenere con certezza che quest'ultimo abbia avuto conoscenza del procedimento (così, espressamente, Sez. 5, n. 22752 del 21/01/2021, Georgieva, Rv. 281315-01). 5. Ne consegue l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e di quella di primo grado, con trasmissione degli atti al Tribunale di Monza per l'ulteriore corso. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'impugnata sentenza e quella pronunciata nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] dal Tribunale di Monza il 5.11.2018 e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Monza per l'ulteriore corso. Così deciso in Roma il 10 maggio 2022 Il Consigliere estens