Cassazione n. 05239/2023

o la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 4843/2016 R.G. proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore rappresentata e difesa come per legge dall’avvocatura generale dello Stato con domicilio in Roma, via dei Portoghesi n. 12 (PEC: [OSCURATO:EMAIL]); –ricorrente – Contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa in forza di procura speciale in atti dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] (PEC: [OSCURATO:EMAIL]) con domicilio eletto presso l’avv. [OSCURATO:PERSONA] in Roma, nel suo Oggetto: accertamento valori OMI Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] studio in [OSCURATO:PERSONA] II, n. 287 (PEC: [OSCURATO:EMAIL]); - contro ricorrente – avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Calabria n. 42/02/15 depositata in data 15/01/2015, non notificata; Udita la relazione della causa svolta nell’adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA] dal [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: - la società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. ricorreva avverso l’avviso di accertamento notificatole per IVA, IRPEG e IRAP 2004 relative a vendite di immobili il cui prezzo di cessione dichiarato dalle parti era rettificato alla luce di svariati elementi indiziari, tra i quali gli importi dei contratti preliminari, superiori a quelli indicati negli atti notarili di vendita; la presenza di contratti preliminari non seguiti dagli atti notarili di vendita; il ritrovamento di assegni emessi con la dicitura “a me medesimo” privi di riscontro contabile; i ritrovamento di documenti relativi a cessioni di immobili con annotati i soli importi; il ritrovamento di fogli manoscritti che riportavano planimetrie e prezzi di cessione superiori a quelli risultanti dagli atti e dalle fatture; - la CTP accoglieva il ricorso; appellava l’Ufficio; - con la pronuncia impugnata, la CTR rigettava l’impugnazione erariale ritenendo l’avviso di accertamento fondato sui valori OMI, non costituenti presunzione legale in forza della L. comunitaria n. 88 del 2009 quindi inidonei a ribaltare l’onere probatorio in capo alla società contribuente; inoltre, il giudice dell’appello riteneva anche decisiva la pronuncia del giudice penale del 16 settembre 2010, assolutoria del legale rappresentante della società con la formula ampia dell’insussistenza del fatto; Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] - ricorre a questa Corte l’Agenzia delle Entrate con atto affidato a due motivi; resiste con controricorso la società contribuente. Considerato che: - con il primo motivo di ricorso, l’Amministrazione finanziaria si duole della violazione e falsa applicazione dell’art. 39 c. 1 lett. d) del d.P.R. n. 600 del 1973 e dell’art. 54 c. 2 del d.P.R. n. 633 del 1972 in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. per avere la CTR – erroneamente interpretando la disposizione in parola – ritenuto l’atto impugnato fondato sul valore di presunzione legale attribuito ai valori OMI, con conseguente spostamento dell’onere della prova contraria a carico del contribuente; diversamente, l’accertamento era fondato secondo l’’Ufficio ricorrente su una serie ulteriore di elementi, acquisiti a seguito di verifica della Guardia di Finanza, all’esito dei quali – dopo aver così composto il quadro probatorio –l’Ufficio si era avvalso del valore normale dei fabbricati utilizzando quindi tabelle e parametri OMI; - il motivo risulta strettamente congiunto con il successivo terzo mezzo di impugnazione, con il quale si deduce l’omesso esame di fatti decisivi per il giudizio ai sensi dell’art. 360 c. 1 n. 5 c.p.c. per avere la CTR mancato di decidere in ordine a più fatti decisivi per il giudizio, oggetto di discussione tra le parti, consistenti nelle circostanze per i quali gli importi dei contratti preliminari erano superiori a quelli indicati negli atti notarili di vendita; erano rinvenuti in sede di verifica contratti preliminari non seguiti dagli atti notarili di vendita, assegni emessi con la dicitura “a me medesimo” privi di riscontro contabile; documenti relativi a cessioni di immobili con annotati i soli importi; fogli manoscritti che riportavano planimetrie e prezzi di cessione superiori a quelli risultanti dagli atti e dalle fatture; - pertanto, detti motivi possono esaminarsi congiuntamente; gli stessi si rivelano ambedue fondati; Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] - va, benvero, ricordata in primo luogo la giurisprudenza consolidata di questa Corte secondo la quale (tra molte si veda Cass. Sez.5, Ordinanza n. 2155 del 25/01/2019) nell'ipotesi di contestazione di maggiori ricavi derivanti dalla cessione di beni immobili, la reintroduzione, con effetto retroattivo, della presunzione semplice, ai sensi dell'art. 24, comma 5, della l. n. 88 del 2009 (legge comunitaria 2008), che ha modificato l'art. 39 del d.P.R. n. 600 del 1973 e l'art. 54 del d.P.R. n. 633 del 1972, sopprimendo la presunzione legale (relativa) di corrispondenza del prezzo della compravendita al valore normale del bene, introdotta dall'art. 35 del d. L. n. 223 del 2006, conv. in l. n. 248 del 2006, non impedisce al giudice tributario di fondare il proprio convincimento su di un unico elemento, purché dotato dei requisiti di precisione e di gravità, elemento che non può, tuttavia, essere costituito dai soli valori OMI, che devono essere corroborati da ulteriori indizi, onde non incorrere nel divieto di "presumptio de presumpto"; ciò posto, si è altrettanto ripetutamente chiarito in questa sede di Legittimità (tra le più recenti si rimanda a Cass. Sez.5, Ordinanza n. 24550 del 04/11/2020) che per vero l'accertamento di maggior valore di un immobile oggetto di atto di trasferimento, ai fini della determinazione della base imponibile, ancorché fondato su una presunzione semplice di cui all'art. 39, d.P.R. n. 600 del 1973 e all'art. 54, d.P.R. n. 633 del 1972, non impedisce al giudice di basare il proprio convincimento su un unico elemento, il quale non può però essere dato unicamente dai valoriOMI, siccome privi dei requisiti di precisione e gravità, i quali devono perciò combinarsi con ulteriori indizi se allegati; - venendo al presente caso, appare qui evidente – alla luce della trascrizione dell’avviso di accertamento diligentemente operata in ricorso per cassazione alle pagg. da 10 a 14 e alle seguenti Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] pagg. da n. 16 in poi –che l’Agenzia delle Entrate ha fondato il proprio convincimento e dedotto quanto a prova del medesimo, una serie ivi descritta di elementi di fatto ulteriori e incisivi, autonomi e indipendenti dalle risultanze dei valori OMI; - tale compendio probatorio andava quindi esaminato, nella sua completezza, dal giudice del merito, in quanto fondante e probante la pretesa di maggiori tributi, e posto conseguentemente a confronto con le argomentazioni e le prove, anche ove altrettanto presuntive, di segno contrario dedotte dalla società contribuente; - venendo meno al dovere di compiere tale operazione, la CTR da un lato ha commesso errore di diritto, attribuendo efficacia dirimente all’insussistenza del meccanismo di prova presuntiva; dall’altro ha pure mancato di esaminare una serie di fatti storici la cui valutazione era invece necessaria ai fini del decidere (Cass., Sez. 5, 12 luglio 2022, n. 22003); - il secondo motivo si incentra s ulla violazione e falsa applicazione dell’art. 654 c.p.p. in relazione all’art. 360 c. 1 n. 4 c.p.c., denunciando la nullità della sentenza e del procedimento, per avere la CTR attribuito efficacia automatica nel processo tributario alla sentenza di assoluzione resa nel procedimento penale; - anche tale motivo è fondato; - va qui applicato il principio del tutto consolidato nella giurisprudenza di questa Corte (tra molte, si veda Cass. Sez.5, Ordinanza n. 17258 del 27/06/2019) la sentenza del giudice penale,irrevocabile di assoluzione del contribuente dal reatotributario, emessa con la formula "perché il fatto non sussiste", non spiega automaticamente efficacia di giudicato nelprocesso tributario, ancorché i fatti accertati in sedepenale siano gli stessi per i quali l'Amministrazione finanziaria ha promosso l'accertamento nei confronti del Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] contribuente, ma può essere presa in considerazione come possibile fonte di prova dal giudicetributario, il quale, nell'esercizio dei propri poteri di valutazione, deve verificarne la rilevanza nell'ambito specifico in cui detta decisione è destinata ad operare; - in fatti (tra le numerose sul punto si veda Cass. Sez. 6 - 5,Ordinanza n. 28174 del 24/11/2017) pe r vero nessuna automatica autorità di cosa giudicata può attribuirsi alla sentenzapenale irrevocabile, di condanna o di assoluzione, emessa in materia di reati fiscali, ancorché i fatti esaminati in sedepenale siano gli stessi che fondano l'accertamento degli Uffici finanziari, dal momento che nelprocesso tributario vigono i limiti in tema di prova posti dall'art. 7, comma 4, del d.Lgs. n. 546 del 1992, e trovano ingresso, invece, anche presunzioni semplici, di per sé inidonee a supportare una pronunciapenale di condanna; ne consegue che il giudicetributario non può limitarsi a rilevare l'esistenza di una sentenzapenale definitiva in materia di reati fiscali, recependone acriticamente le conclusioni assolutorie, ma, nell'esercizio dei propri poteri divalutazione della condotta delle parti e del materiale probatorio acquisito agli atti (art. 116 c.p.c.), deve procedere ad un suo apprezzamento del contenuto della decisione, ponendolo a confronto con gli elementi di prova acquisiti al giudizio; - per le ra gioni sopra esposte, il ricorso va integralmente accolto; la sentenza impugnata è allora cassata con rinvio al giudice dell’appello per nuovo esame nel rispetto dei principi sopra enunciati; p.q.m. Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte