Cassazione n. 51557/2023

a seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 21/12/2022 della CORTE APPELLO di BARIvisti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'inammissibilità dei ricorsi di SPINA e GIAME' ed il rigetto del ricorso di [OSCURATO:PERSONA]. FPO9tTATA CANCEUTtigi 28 DI C 2023 1)::0 Luwia tV [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 21 dicembre 2022, la Corte d'appello di Bari, in riforma della sentenza del 25 ottobre 2021 emessa dal GIP del Tribunale di Foggia, appel- lata, per quanto qui di interesse, da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e GIAME' SALVATORE, ed in accoglimento della richiesta di concordato ex art. 599-bis, cod. proc. pen., previa rinuncia parziale ai motivi di appello, riduceva la pena inflitta allo SPINA in anni 1 e mesi 4 di reclusione, quella inflitta all'[OSCURATO:PERSONA] ed al GIAME' in 1 anno e 6 mesi di reclusione ed euro 120.000 di multa ciascuno, in quanto ritenuti colpevoli, lo SPINA dei reati di cui ai capi 11) e 12) della rubrica (art. 43, lett. b), d. Igs. n. 504/1995; art. 43, lett. b) e 46, lett. b), d.lgs. n. 504/1995) accertati rispettivamente in data 21 maggio e 6 luglio 2020, l'[OSCURATO:PERSONA] dei reati di cui ai capi 4), 6) ed 8) della rubrica (art. 291-bis, d.P.R. n. 43 del 1973), com- messi, il primo in data 7.01.2020 ed, i restanti, in data 4.02.2020 nonché, infine, il GIAME', dei reati di cui ai capi 5), 7) e 9) della rubrica (art. 291-bis, d.P.R. n. 43 del 1973), commessi rispettivamente in data 7.01.2020, 4.02.2020 e 28.01.2020. 2. Avverso la sentenza impugnata nel presente procedimento, i predetti propongono separati ricorsi per cassazione, a mezzo dei rispettivi difensori, dedu- cendo complessivamente tre motivi, di seguito sommariamente indicati. 2.1. Deduce lo SPINA, con un unico motivo, il vizio di mancanza o manifesta illogicità della motivazione, sostenendosi che anche per le sentenze emesse in sede di concordato ex art. 599-bis, cod. proc. pen., il giudice di appello deve co- munque motivare per far comprendere ciò che ha considerato e quali sono le ra- gioni cui la decisione è ancorata, dimostrando di aver delibato il fatto e la corret- tezza della pena concordata. 2.2. Deduce il GIAME', con un unico motivo, il vizio di violazione di legge in relazione agli artt. 8 e 21, cod. proc. pen., attesa la violazione delle norme che regolano la competenza territoriale dei giudice. In sintesi, premesso di aver eccepito l'incompetenza territoriale già all'udienza preliminare tenutasi in data 13 settembre 2021, eccezione reiterata nelle fasi processuali successive, la difesa sostiene che competente territorial- mente era l'A.G. di Napoli, anche alla luce della disciplina normativa riguardante l'individuazione del momento consumativo del reato, atteso che la detenzione dei 2 (cm tabacchi lavorati esteri sarebbe intervenuta in territorio napoletano sottraendoli ai diritti di confine e del monopolio. 2.3. Deduce l'[OSCURATO:PERSONA], con un unico motivo, l'applicazione dello ius super- veniens in relazione all'introduzione dell'art. 20-bis, cod. proc. pen., che attribui- sce al giudice della cognizione la facoltà di applicare una pena sostitutiva in caso di condanna a pene detentive brevi. In sintesi, sostiene la difesa che a seguito dell'entrata in vigore della pre- detta disposizione, per effetto del d.lgs. n. 150 del 2002 e tenuto conto di quanto stabilito dall'art. 95, d.lgs. citato, il ricorrente ha diritto di ottenere l'applicazione della detenzione domiciliare sostitutiva ex art. 20 -bis, cod. proc. pen., atteso che l'attuale disciplina transitoria preclude all'interessato la facoltà di ricorrere al giu- dice dell'esecuzione, prevista per le sole ipotesi di ricorso per cassazione già pen- denti alla data del 30 dicembre 2022, momento di entrata in vigore del d. Igs. n. 150 del 2022, prestando il consenso all'applicazione di una delle predette pene sostitutive, come da procura speciale allegata. 3. L'Avv. [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse del ricorrente [OSCURATO:PERSONA], ha deposi- tato telematicamente in data 10 agosto 2023 istanza di trattazione orale, accolta con provvedimento del Presidente titolare di questa Sezione. [OSCURATO:PERSONA] 1. I ricorsi, trattati oralmente, sono inammissibili quanto a quelli proposti da Spina e Giamè, mentre è infondato il ricorso proposto dall'[OSCURATO:PERSONA]. 2. Inammissibile è il ricorso dello Spina. Ed invero, questa Corte ha già affermato, in relazione all'identica fattispecie di cui all'art. 599, cod. proc. pen., poi abrogato dal decreto-legge n. 92 del 2008, e successivamente reintrodotto nel nuovo art. 599-bis, cod. proc. pen. dalla legge 23 giugno 2017, n. 103, che, quando il giudice di appello abbia raccolto le richieste concordemente formulate dalle parti, queste ultime non possono dedurre in sede di legittimità difetto di motivazione o altra questione relativa ai motivi rinunciati (Sez. 6, n. 10383 del 07/07/1992, Rv. 192113 - 01). Ne consegue, pertanto, che il motivo di ricorso è inammissibile perché ma- nifestamente infondato.3. Inammissibile è anche il ricorso del Giannè perché manifestamente in- fondato. Come è noto, l'incompetenza per territorio non è rilevabile di ufficio dal giudice del dibattimento ovvero in sede di impugnazione (art. 21, comma 2, cod. proc. pen.), a differenza del difetto di giurisdizione ovvero della incompetenza per materia. Con la rinuncia all'impugnazione in sede di appello, e concordando la pena, il GIAME' ha reso non più valutabile la competenza per territorio, sia perché la questione non poteva essere rilevata di ufficio dalla Corte di appello, anche se a ciò tale giudice fosse stato tenuto, sia perché (lo si precisa ad abundantiam) con l'accordo il ricorrente ha implicitamente accettato la competenza a decidere dell'A.G. di Bari. Trattasi, del resto, di principio già affermato da questa Corte, in relazione all'identica fattispecie di cui all'art. 599, cod. proc. pen., poi abrogato dal decreto- legge n. 92 del 2008, e successivamente reintrodotto nel nuovo art. 599-bis, cod. proc. pen., dalla legge 23 giugno 2017, n. 103, secondo cui qualora l'imputato concordi la pena in appello, rinunziando contestualmente al motivo di impugna- zione sulla incompetenza per territorio, questa non è rilevabile d'ufficio dal giudice (Sez. 4, n. 2988 del 22/11/2007, dep. 2008, Rv. 238745 - 01). 4. Il ricorso dell'[OSCURATO:PERSONA] è invece infondato. In particolare, risulta dagli atti che la sentenza è stata emessa dalla Corte d'appello in data 21 dicembre 2022, ossia antecedentemente all'entrata in vigore della c.d. riforma Cartabia (30 dicembre 2022) attuata con il D.Igs. n. 150/2022, ma antecedentemente alla proposizione del ricorso per cassazione (intervenuta solo in data 3 aprile 2023, successivamente al deposito della sentenza d'appello in data 17 febbraio 2023). 4.1. La questione giuridica posta dal ricorso è stata già affrontata dalla giurisprudenza di questa Corte con alcune decisioni, successive alla presentazione del ricorso per cassazione da parte del difensore (intervenuto, come detto, in data 3 aprile 2023), che ha affermato il principio di diritto, cui il Collegio ritiene di dover dare continuità, secondo cui ai fini dell'operatività della disciplina transitoria di cui all'art. 95, comma 1, d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, in riferimento all'art. 20-bis cod. pen., la pronuncia della sentenza di appello determina la pendenza del pro- cedimento innanzi alla Corte di cassazione, con la conseguenza che, per i processi in corso in tale fase alla data di entrata in vigore del detto d.lgs. (30 dicembre 2022), una volta formatosi il giudicato, il condannato potrà avanzare istanza di 4 pe, sostituzione della pena detentiva al giudice dell'esecuzione (Sez. 6, n. 34091 del 21/06/2023, Rv. 285154 - 01; Sez. 5, n. 37022 del 28/06/2023, Rv. 285229 - 01; Sez. 4, n. 43975 del 26/09/2023, Rv. 285228 - 01). 4.2. Orbene, l'art. 95, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2022, contenente le disposizioni transitorie in materia di pene sostitutive delle pene detentive brevi, prevede che le nuove disposizioni introdotte al Capo III della legge 24 novembre 1981, n.689, se più favorevoli, si applicano anche ai procedimenti penali pendenti in primo grado o in grado di appello al momento dell'entrata in vigore del d.lgs. (30 dicembre 2022). Con riferimento al giudizio di legittimità, l'art. 95, D.Igs. n. 150 del 2022, prevede invece che il condannato a pena detentiva non superiore a quattro anni, all'esito di un procedimento pendente innanzi la Corte di cassazione all'entrata in vigore del presente decreto, può presentare istanza di applicazione di una delle pene sostitutive al giudice dell'esecuzione, ai sensi dell'articolo 666 cod. proc. pen., entro trenta giorni dalla irrevocabilità della sentenza. In caso di annullamento con rinvio provvede il giudice del rinvio. La ratio di tale disciplina differenziata per i procedimenti di impugnazione può essere agevolmente ravvi- sata nel fatto che la decisione in ordine alla sostituzione della pena detentiva ed all'applicazione della pena sostitutiva implica un giudizio di merito (si veda l'art. 58 legge n. 689 del 1981) estraneo al sindacato di legittimità cosicché, a differenza dei giudizi pendenti in grado di appello, per quelli pendenti dinanzi alla Corte di cassazione si riserva ogni decisione al giudice dell'esecuzione, una volta passata in giudicato la sentenza. La questione che il ricorso pone attiene alla individuazione del momento in cui può ritenersi "pendente" il processo in grado di legittimità (ma, come si dirà, il tema si pone negli stessi termini anche in relazione alla pendenza in grado di appello). Il codice di rito non contiene, infatti, alcuna norma che indi- vidui il fatto o l'atto processuale che determina la "pendenza" del giudizio di im- pugnazione. La giurisprudenza di legittimità, pronunciandosi soprattutto in rela- zione alla disciplina transitoria in tema di prescrizione del reato, introdotta dall'art. 10, comma 3, della legge 5 dicembre 2005, n. 251 - disciplina che, per effetto della sentenza della Corte costituzionale n. 393 del 2006, escludeva l'applicazione delle disposizioni più favorevoli nei processi pendenti in grado di appello o dinnanzi alla Corte di cassazione - ha formulato soluzioni contrastanti, individuando il "fatto processuale" cui correlare tale pendenza ora nella proposizione del ricorso, ora nell'iscrizione del processo nel registro della corte di appello ora, infine, nella pro- nuncia della sentenza di primo grado. Tale contrasto è stato risolto dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 47008 del 29/10/2009, D'Amato, Rv. 244810 in cui si è affermato che ai fini dell'operatività delle disposizioni transitorie della nuova disciplina della prescrizione, la pronuncia della sentenza di condanna di primo grado determina la pendenza in grado d'appello del procedimento, osta- tiva all'applicazione retroattiva delle norme più favorevoli. A sostegno di tale so- luzione, le Sezioni Unite hanno considerato gli effetti che conseguono alla pronun- cia della sentenza di condanna che: a) pone fine al grado precedente; b) comporta l'impossibilità per il giudice di assumere ulteriori decisioni in merito all'accusa (salva la residua competenza in tema di procedimenti incidentali cautelari); c) apre la fase dell'impugnazione, indipendentemente dal fatto (correlato al deposito della sentenza) che siano pendenti i termini per proporla. Tale principio è stato successivamente ribadito dalle Sezioni Unite, investite del contrasto emerso nelle Sezioni semplici in ordine alla sua estensibilità anche al caso in cui venga emessa una pronuncia di assoluzione. Si è, pertanto, affer- mato, sulla base di un percorso ermeneutico simmetrico a quello della sentenza D'Amato, che, ai fini dell'operatività delle disposizioni transitorie della nuova disci- plina della prescrizione, la pronuncia della sentenza di primo grado, indipendente- mente dall'esito di condanna o di assoluzione, determina la pendenza in grado d'appello del procedimento, ostativa all'applicazione retroattiva delle norme più favorevoli (Sez. U, n. 15933 del 24/11/2011, dep. 2012, Rancan, Rv. 252012). Va, inoltre, aggiunto che in entrambe le sentenze appena esaminate le Se- zioni Unite hanno posto l'accento anche sulla tecnica legislativa adottata nella re- dazione della norma nonché sulla sua ratio. In particolare, quanto al primo profilo, si è sottolineato che il legislatore non ha fatto riferimento ad un determinato seg- mento processuale del giudizio di impugnazione, ma ai giudizi di appello e di cas- sazione «nella loro globalità e come aventi, ciascuno di loro, immediato corso ri- spetto al precedente: il che segnala che non è ipotizzabile una soluzione di conti- nuità tra la conclusione di un grado e la pendenza del successivo» (così, la sen- tenza D'Amato). Il medesimo principio è stato recentemente applicato da questa Corte anche in tema di nomina del difensore che, ai sensi dell'art. 96, comma 2, cod. proc. pen., va fatta con dichiarazione resa all'autorità procedente. Si è, per- tanto, affermato che nel giudizio di cognizione, successivamente alla pronuncia della sentenza di primo grado, l'atto di nomina di un nuovo difensore di fiducia deve essere depositato presso la corte di appello, quale giudice procedente, atteso che la pubblicazione della sentenza, indipendentemente dalla proposizione dell'im- pugnazione ovvero dall'iscrizione del processo nel registro del giudice di secondo grado, determina la pendenza del procedimento in appello (Sez. 3, n. 11622 del 23/10/2020, dep.2021, Turrini, Rv. 281482).4.3. [OSCURATO:PERSONA] condivide quanto affermato dalle richiamate decisioni, ossia che anche ai fini dell'applicazione dell'art. 95 d.lgs. n. 150 del 2022, la locuzione "procedimento pendente innanzi la Corte di cassazione", al pari di quella riferita alla pendenza in grado di appello, si riferisce al segmento processuale che ha inizio con la pronuncia della sentenza da parte del giudice dell'appello o, nel secondo caso, del giudice di primo grado. Depongono a favore di tale soluzione non solo le considerazioni già esposte dalle Sezioni Unite con riferimento agli effetti conseguenti alla pronuncia della sen- tenza che definisce il grado di giudizio, dal Collegio pienamente condivise, ma anche la struttura e la ratio sottesa alla norma in esame. Quanto al primo profilo, al pari di quanto già osservato dalle Sezioni Unite con riferimento all'art. 10, comma 3, legge n. 251 del 2005, va evidenziato che anche nell'art. 95 d.lgs. n. 150 del 2022 il legislatore ha fatto genericamente riferimento ai processi in grado di appello o dinanzi alla Corte di cassazione, intesi nella loro globalità, senza indi- viduare un determinato segmento processuale al loro interno, quale il deposito del ricorso o la trasmissione degli atti al giudice dell'impugnazione ai sensi dell'art.590 cod. proc. pen. Ritiene, inoltre, il Collegio - in tal senso condividendo quanto già affermato dalle richiamate decisioni - che non sia estensibile analogicamente la specifica disciplina prevista dall'art. 91 disp. att. cod. proc. pen. e ciò perché, come osser- vato dalle Sezioni Unite, tale disciplina si giustifica in ragione delle misure cautelari in corso al momento della pronuncia della sentenza. Pertanto, in assenza di una specifica disposizione di legge, deve escludersi che successivamente alla pronuncia della sentenza di secondo grado, il giudice di appello abbia una competenza, di- versa da quella eventualmente rilevante in fase esecutiva, a provvedere su una istanza di sostituzione della pena detentiva. Va, inoltre, considerata la ratio sottesa alla disciplina transitoria in esame, volta a consentire la più ampia applicazione in bonam partem sia nei giudizi di primo grado che nei giudizi di impugnazione delle nuove disposizioni in tema di pene sostitutive. Ritiene, infine, il Collegio che in virtù della regola generale contenuta all'art. 2, comma quarto, cod. pen., di cui l'art. 95 costituisce diretta applicazione, l'unico limite all'applicazione retroattiva delle disposizioni più favorevoli in tema di pene sostitutive è rappresentato dalla formazione del giudicato di condanna a pena de- tentiva, non sostituita, in data antecedente l'entrata in vigore della riforma. Qua- lora, il giudicato riguardi, invece, una condanna a pena detentiva già sostituita sulla base della precedente disciplina, troverà, invece, applicazione il comma 2 dell'art. 95 d. Igs. n. 150 del 2022 in base al quale mentre le sanzioni sostitutive della semidetenzione e della libertà controllata, già applicate o in corso di esecu- zione al momento dell'entrata in vigore del decreto, continuano ad essere discipli- nate dalle disposizioni previgenti, i condannati alla sennidetenzione possono chie- dere al magistrato di sorveglianza la conversione nella semilibertà sostitutiva. 4.4. Le considerazioni sopra esposte (che già hanno consentito a questa Corte, con la richiamata sentenza n. 34091/2023, di escludere la fondatezza del contrasto della disposizione in esame con gli artt. 2 e 3 Cost e con l'art. 6 CEDU, non essendo ravvisabile, alla stregua dell'interpretazione adottata dell'art. 95 d.lgs. n. 150 del 2022 e, soprattutto, dell'assenza di una soluzione di continuità tra la pronuncia della sentenza e la pendenza del grado successivo, alcuna preclu- sione per il ricorrente, una volta passata in giudicato la sentenza impugnata, a proporre l'istanza di sostituzione dinanzi al giudice dell'esecuzione), convincono quindi il Collegio nel ribadire il principio di diritto secondo cui "Ai fini dell'operatività dell'art. 95 d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 150, recante disposizioni transitorie in tema di pene sostitutive delle pene detentive brevi, la pronuncia della sentenza di ap- pello determina la pendenza del procedimento innanzi alla Corte di cessazione, cosicché, per i processi pendenti in tale fase alla data di entrata in vigore del citato d.lgs. (30 dicembre 2022), una volta formatosi il giudicato, il condannato potrà avanzare istanza di sostituzione della pena detentiva al giudice dell'esecuzione". 5. I ricorsi dello Spina e del Giamè devono quindi essere dichiarati inam- missibili, con condanna dei predetti ricorrenti al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 3000 in favore della Cassa delle Ammende, non potendosi escludere profili di colpa nella loro proposizione. Il ricorso dell'[OSCURATO:PERSONA] deve, in- vece, essere rigettato, conseguendo la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. Dichiara inammissibili i ricorsi di [OSCURATO:PERSONA] e GIAME' SALVATORE che condanna al p