Cassazione n. 08664/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 17239/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 27 C/O [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA]' RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO . che lo rappresenta e difende ope legis -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO BRESCIA n. 554/2017 depositata il 01/02/2018, R.G. n. 158 del 2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. FATTO 1. LA Corte d’Appello di Brescia, con la sentenza n. 554 del 2017, pronunciando sull’appello proposto dal MIUR nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], ha accolto l’impugnazione e ha rigettato il ricorso introduttivodel giudizio. 2. La lavoratrice aveva adito il Tribunale esponendo di essere docente di scuola primaria, inclusa sin dall’anno 2005-2006 nelle graduatorie permanenti della Provincia di Napoli e successivamente cancellata per non aver aggiornato la propria posizione, ha chiesto il reinserimento nella graduatoria ad esaurimento valida per il triennio 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017. 3. Il Tribunale accoglieva la domanda. 4. La Corte d’Appello pur richiamando Cass., n.28520 del 2017, nel rigettare la domanda introduttiva del giudizio, ha affermato che nella specie la lavoratrice non aveva presentato neppure in forma cartacea la domanda di reinserimento nelle graduatorie per il triennio oggetto di giudizio 2014-2017 nel termine fissato dall’art. 9 del DM 235/14 per chiederne l’aggiornamento. 5. Per la cassazione della sentenza di appello ricorre la lavoratrice prospettando un motivo di ricorso. 6. Resiste il MIUR con controricorso. DIRITTO 1. Con l’unico motivo di ricorso è dedotto error in procedendo ex art. 360, n. 4, cod. proc. civ. in relazione agli artt. 112, 329 e 346, cod. proc. civ.Afferma la ricorrente che il Tribunale aveva accertato la presentazione della domanda da parte di essa docente e il conseguente diritto ad essere reinserita. [OSCURATO:PERSONA] ale aveva disapplicato l’art. 9 del DM 235 del 2014 Tale circostanza dell’avvenuta presentazione della domanda non era stata contestata dal MIUR, in quanto non aveva devoluto l’eccezione in sede di appello, ove aveva dedotto la mancanza del diritto al reinserimento con riguardo alla disciplina applicabile, e nel proprio atto difensivo essa ricorrente aveva dedotto la correttezza della sentenza del Tribunale. 2. Il motivo è fondato e va accolto. 3. La lavoratrice, nella premessa del ricorso , ricorda di aver agito in giudizio (pag. 2 del ricorso, che trova riscontro a pag. 2 del controricorso) in quanto non le veniva consentito il reinserimento a seguito della cancellazione dalla graduatoria, e aveva chiesto dichiararsi l’illegittimità dei decreti ministeriali che non permettevano il reinserimento a coloro che erano stati cancellati. Dunque, chiedeva l’accertamento del diritto a essere reinserita nella graduatoria censurando i DM che in mancanza di domanda di aggiornamento o permanenza sancivano la decadenza. Le questioni dedotte in giudizio sono state già affrontate da questa Corte con la sentenza n. 28250 del 2017 (cui adde, ex multis, Cass., n. 10221 del 2020), con la quale è stato affermato che, in continuità con l'orientamento già espresso da Cass. 10 marzo 2017 n. 528: «la trasformazione delle graduatorie permanenti di cui all'art. 401 del d.lgs. n. 297 del 1994 in graduatorie ad esaurimento ex art. 1, comma 605, della legge n. 296 del 2006 non ha determinato l'abrogazione per incompatibilità dell'art. 1, comma 1 bis, del d.l. n. 97 del 2004, convertito in legge n. 143 del 2004, nella parte in cui prevede che, a domanda, il docente cancellato possa essere reinserito nella graduatoria con il punteggio maturato al momento della cancellazione. Va conseguentemente disapplicato, perché in contrasto con la norma di legge, il d.m. n. 235 del 2014 nella parte in cui non consente il reinserimento dell’aspirante cancellato a causa dell’omessa presentazione, in occasione delle precedenti operazioni di aggiornamento, della domanda di permanenza». Attesa la disapplicazione del DMn. 235 del 2014, la quaestio factidella presentazione della domanda prevista dall’art. 9 del D.M. 235 del 2014, in ragione dei suddetti principi, perde rilevanza rispetto alla quaestio iuris oggetto della controversia, rispetto alla quale trovano applicazione i richiamati principi, di talchè erroneamente la Corte d’Appello ha rigettato la domanda introduttiva del giudizio. Quanto alla giurisprudenza richiamata dal MIUR nel controricorso ( Cass., n. 11279 del 2010, secondo cui ne lle controversie promosse per far valere diritti che presuppongono la validità di un determinato contratto, la nullità del contratto stesso è rilevabile d’ufficio, anche in grado di appello) si osserva che la stessa attiene a diversa questione giuridica. 4. Il ricorso va accolto e la sentenza di appello va cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Brescia in diversa composizione che provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, a