Cassazione n. 12081/2023

3 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.8926/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], quale procuratrice di FINO 1 [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA , [OSCURATO:PERSONA] 95, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta e difende per procura speciale a margine del ricorso -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) giusta procura speciale in calce al controricorso -controricorrente- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] A. GRAMSCI 54, presso lo studio degli avvocat i [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) e [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) che la rappresenta no e difend ono giusta procura specialein calce al controricorso -controricorrente- avverso il DECRETO del TRIBUNALE di CAGLIARI n. 4797/2016 depositatoil 10/02/2018 ; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 27/02/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.– [OSCURATO:SOCIETA]., qual e mandataria di [OSCURATO:SOCIETA]. , insinuò al passivo del [OSCURATO:PERSONA] net s.r.l. , al chirograf o , il credito di circa due milion i di euro , derivante in parte da mutuo ipotecario non agevolato e in parte da saldo negativo del rapporto di conto corrente (giusta certificazione ex art. 50 TUB) , che i l giudice delegato escluse per mancanza di prova documentale; 1.1.–[OSCURATO:SOCIETA] propose opposizione ex art. 98 l.fall. insistendo per l’ammissione del credito, previa produzione di ulteriore documentazione(contratto di mutuo ipotecario condizionato e nota di iscrizione ipotecaria, estratti conto e scalari, copia benestare apertura rapporto di conto corrente), contestatasotto plurimi profili dalla curatela fallimentare opposta; 1.2.– nel cors o del giudizio intervenne , tramite la medesima mandataria [OSCURATO:SOCIETA], la [OSCURATO:SOCIETA]., quale cessionaria del credito, depositando ulteriore documentazione (contratto di apertura conto corrente, atto di erogazione e quietanza del 28/06/2005, originale del benestare di apertura del rapporto di conto corrente) echiedendo l’estromissione di [OSCURATO:SOCIETA]; 1.3.– con decreto del 10/02/2018 il Tribunale di Cagliari ha ritenuto ammissibile l’intervento di [OSCURATO:SOCIETA] , ha espunto la documentazione da essa tardivamente prodotta ( oltre il termine di cui all’art. 99, comma 2, n. 4), l.fall.), ha respinto la sua istanza di estromissione di [OSCURATO:SOCIETA] ( in assenza di consenso del Fallimento opposto, ai sensi dell’art. 111, comma 3, c.p.c.) e, nel merito, ha rigettato l’opposizione e condannato alle spese [OSCURATO:SOCIETA], quale mandataria sia di [OSCURATO:SOCIETA] che di [OSCURATO:SOCIETA]; 1.4.– avverso detta decisione [OSCURATO:SOCIETA], quale mandataria di [OSCURATO:SOCIETA], ha proposto ricorso per cassazione affidato a nove motivi, cui il [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso, illustrato da memoria; 1.6.–l’intimata [OSCURATO:SOCIETA] s .p.a. ha proposto “ controricorso ex art. 370 c.p.c.”,meramente adesivo al ricorso di [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] 2. – preliminarmente va dichiarato inammissibile il “controricorso” adesivo della cedente [OSCURATO:SOCIETA]., poiché le forme e i termini stabiliti dall'art. 334 c.p.c. per l'impugnazione incidentale tardiva operano esclusivamente con riguardo all'impugnazione incidentale in senso stretto, ossia quella proveniente dalla parte "contro" la quale è stata proposta l'impugnazione principale, nonché quella chiamata ad integrare il contraddittorio a norma dell'art. 331 c.p.c. (Cass. Sez. U, 23903/2020) e in particolare, nel giudizio di legittimità, attraverso gli artt. 370 e 371 c.p.c. opera solo per il ricorso incidentale in senso stretto, proveniente cioè dalla parte contro cui è stata proposta l'impugnazione principale, non anche per quello che abbia contenuto adesivo al ricorso principale (quand’anche contenen te censure aggiuntive rispetto a quest'ultimo), che va proposto, a pena di inammissibilità, nel termine ordinario di impugnazione (Cass. 41254/2021), mentre nel caso di specie il “controricorso” adesivo di [OSCURATO:SOCIETA] è stato notificato alle altre parti in data 27/04/2018, e dunque tempestivamente come controricorso rispetto al ricorso notificatole da [OSCURATO:SOCIETA], per la cessionaria [OSCURATO:SOCIETA], in data 12-21/03/2018, ma non come ricorso incidentale rispetto aldecreto del 10/02/2018; 3.–il primo motivo denuncia la violazione dell’art. 116 c.p.c. (ex art. 360 n. 4 c.p.c.) e/o l’omesso esame di documento decisivo per la controversia (ex art. 360 n. 5 c.p.c.), con riguardo all’affermata mancanza di prova dell’erogazione della somma mutuata, sul rilievo che, in realtà, nella quarta pagin a dell’estratto conto del 30 giugno 2005 risultava annotato l’accredito della somma di euro 1.280.000,00 con la causale “erogazione 28/06/2005 Fin. 001/01226258”; 3.1.–la censura è inammissibile poiché integra un ’ allegazione di cui il Fallimento controricorrente eccepisce la novità, senza che la ricorrente abbia indicato dove e quando essa sia stata effettuata in sede di merito e abbia formato oggetto di discussione fra le parti; 4.– il secondo mezzo denuncia la violazione degli artt. 99 l.fall., 101 c.p.c. e 24 e 111 Cost., nell’assunto che la produzione dell’atto di erogazione e quietanza del mutuo all’udienza di precisazione delle conclusioni del 15/12/2017, ritenuta tardiva, era invece ammissibile , poiché solo all’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] l’opponente aveva pres o contezza della contestazione mossa nella comparsa di costituzione della curatela fallimentareopposta; 4.1.– la censura è manifestamente infondata , non solo perché nello stesso ricorso si legge che l’opponente aveva chiesto termine per controdedu rre alla prima udienza del 30/09/2016 e , ottenutolo, aveva ulteriormente chiesto termine alla successiva udienza del 13/01/2017, determinandosi al deposito del documento in questione solo all’udienza di precisazione delle conclusioni, ma anche,e soprattutto, perché l’erogazione del finanziamento integra un fatto costitutivo del credito , la cui prova doveva essere fornita dall’opponenteindipendentemente dalla contestazione del curatore; 5.–il terzo e il quarto motivo, attinenti ancora al rapporto di mutuo, censurano l’interpretazione della domanda in base alla quale il tribunale ha dichiarato inammissibil e la richiesta del privilegio ipotecario, poiché avanzata per la prima volta dall’interveniente nel giudizio di opposizione allo stato passivo (mentre con l’originari o ricorso ex art. 93 l.fall. si chiedeva l’ammissione “in via chirografaria”) sotto il profilo, rispettivamente, della violazione degli artt. 93 l.fall. e 112 c.p.c.(in relazione all’art. 360 n. 4 c.p.c.) e del vizio di motivazione ex art. 360 n. 5 c.p.c.; 5.1.–entrambe le censure sono assorbite dal rigetto dei primi due motivi, che investono la statuizione con cui il tribunale ha radicalmente escluso quello stesso credito per mancanza di prova, rispetto alla quale la declaratoria di inammissibilità del privilegio ipotecario risulta effettivamente superflua; 6.–passando all’esame dei motivi relativi al rapporto di conto corrente, il quinto, il sesto e il settimo investono – rispettivamente, sotto il profilo del mancato rispetto del contraddittorio ( violazione degli artt. 101 e 183 c.p.c. nonché 111 Cost.), dell’apparenza o perplessitàdella motivazione ( ex art. 132 n. 4 c.p.c. o in relazione all’art. 360 n. 5 c.p.c.) e della violazione di legge (artt. 1988 e 2704 c.c.) – l’affermazione del tribunale per cui i documenti prodotti, compresi gli estratti conto, sarebbero privi di data certa, mentre il riconoscimento di debito del 12/12/2017, pur essendo munito di data certa, non rileverebbe in quanto «intervenuto anni prima della chiusura del conto e del passaggio a sofferenza, con conseguente incapacità dello stesso di rappresentare il saldo debitore finale del conto»; 6.1.–le censure, esaminabili congiuntamente, sono fondate; 6.2.–invero, in tema di ammissione al passivo fallimentare, la mancanza di data certa ex art. 2704 c.c. nei documenti prodotti dal creditore configura un’eccezione in senso lato, in quanto fa tto impeditivo all'accoglimento della domanda, e come tale è rilevabile anche d’ufficio dal giudice, il quale deve però attivare il contraddittorio sul punto, dandone comunicazione alle parti per eventuali osservazioni e richieste, prima di deci dere nel merito (Cass. Sez. U, 4213/2013; cfr. Cass. 27504/2017, 13920/2020); 6.3.– il tribunale non solo non ha osservato il suddetto adempimento, ma ha altresì confuso l’idoneità dell’atto di ricognizione di debito a fornire prova del quantum con la sua idoneità a dimostrare l’opponibilità del rapporto ai sensi dell’art.2704 c.c., invece pacifica per avere lo stesso giudicante accertato che quell’atto era munito di data certa anteriore al fallimento; 7.– l’ottavo motivo, che denuncia violazione dell’art. 115 c.p.c. e dell’art. 2704 c.c., per avere il tribunale trascurato la rilevanza, sempre ai fini dell’opponibilità del rapporto di conto corrente, di un preesistente contenzioso , resta assorbito dall’accoglimento dei motivi precedenti; 8.–il nono mezzo lamenta la violazione degli artt. 2712 - 2719 c.c. e de gli artt. 115- 116 c.p.c. , in relazione all’art. 132 , n . 4 c . p . c . , per avere il tribunale espunto dal materiale probatorio l’originale del “benestare di apertura del conto corrente” solo perché prodotto all’udienza di precisazione delle conclusioni, e non nella prima udienza utile rispetto alla contestazione di conformità della copia all’originale, svolta dalla curatela fallimentare opposta nella comparsa di costituzione; 8.1.–il motivo è fondato; 8.2.–invero, il disconoscimento della conformità di una copia fotostatica all'originale di una scrittura non soggiace al rigore e non ha gli stessi effetti del disconoscimento previsto dall'art. 215, comma 2, c.p.c., il quale, in mancanza di richiesta di verificazione e di suo esito positivo, preclude l'utilizzazione della scrittura, mentre il primo non impedisce che il giudice possa accertare la conformità all'originale anche attraverso altri mezzi di prova, comprese le presunzioni, con la conseguenza che l'av venuta produzione in giudizio della copia fotostatica di un documento, se impegna la parte contro la quale il documento è prodotto a prendere posizione sulla conformità della copia all'originale, tuttavia, non vincola il giudice all'avvenuto disconoscimento della riproduzione, potendo egli apprezzarne l'efficacia rappresentativa (Cass. 4395/2004 , 12737/2018, 13519/2022); 8.3.–semmai, il rigore deve caratterizzare il disconoscimento della copia ai sensi dell’art. 2719 c.c., che deve avvenire, a pena di inefficacia, «attraverso una dichiarazione che evidenzi in modo chiaro ed univoco sia il documento che si intende contestare, sia gli aspetti differenziali di quello prodotto rispetto all'originale» (ex multis, Cass. 3227/2021, 25404/2020, 16557/2019, 27633/2018); 9.–segue la cassazione del decreto impugnato in relazione ai motivi accolti, con rinvio al Tribunale di Cagliari, in diversa composizione, anche per la statuizione su lle spese del presente giudizio. P.Q.M. La Corte accoglie i motivi quinto, sesto, settimo e nono, dichiara inammissibile il primo, rigetta il secondo, assorbiti il terzo, il quarto e l’ottavo,cassa il decreto impugnat o in relazione ai motivi accolti e rinvia al Tribuna le di Cagliari, in diversa composizione, cui