Cassazione n. 12731/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza emessa in data 21 marzo 2022 dalla Corte di appello di Trieste visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]Arcangelo; lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata ai soli fini della rideterminazione della pena. [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] è stato tratto a giudizio dal Pubblico Ministero del Tribunale di Udine per rispondere dei reati di cui agli artt. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, commesso in Udine il 16 ottobre 2013 (capo k), di cui agli artt. 110 cod. pen., 73 d.P.R. n. 309 del 1990, commesso in Udine il 21 ottobre 2013 (capo I), di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, commesso in Pasian di Prato il 28 ottobre 2013 (capo m), di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990, commesso in Udine 1'11 novembre 2013 (capo o), di cui agli artt. 81, secondo comma, cod. pen., 377 cod. pen., commessi in Udine 1'11 novembre 2013 (capo p) e di cui agli artt. 61 n. 2), 582, 585, 576 n. 1 cod. pen., commessi in Udine 1'11 novembre 2013 (capo q), tutti aggravati dalla recidiva reiterata, specifica e infraquinquennale. 2. Il Tribunale di Udine, con sentenza emessa in data 17. luglio 2019, ha dichiarato l'imputato responsabile dei reati al medesimo ascritti e, unificati tali delitti dalla continuazione e ritenuta la recidiva contestata, lo ha condannato alla pena di quattro anni di reclusione ed euro 15.000 di multa. 3. Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Trieste, in parziale riforma della sentenza di primo grado appellata dall'imputato, riqualificate le violazioni della disciplina delle sostanze stupefacenti contestate ai capi k), 1), m), e o) ai sensi dell'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990, ha rideterminato la pena in due anni, due mesi ed euro 3.200 di multa, ha revocato l'interdizione dell'imputato dai pubblici uffici e ha confermato nel resto la sentenza impugnata. 4. [OSCURATO:PERSONA], nell'interesse del Pinto, ha proposto ricorso avverso tale sentenza e ne ha chiesto l'annullamento con rinvio per la rideternninazione della pena inflitta. Con unico motivo il difensore deduce, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., l'inosservanza della legge penale e, segnatamente, la violazione dell'art. 81, primo comma, cod. pen. in riferimento all'individuazione della violazione più grave ai fini della continuazione, in seguito alla derubricazione operata in sede di appello. La Corte di appello, infatti, avrebbe erroneamente considerato quale violazione più grave il delitto di cui all'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990, contestato al capo o), che, tuttavia, ha una cornice edittale inferiore a quella del delitto di resistenza a pubblico ufficiale, contestato al capo p) dell'imputazione. 5. Il ricorso è stato trattato con procedura scritta, ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. n. 137 del 28 ottobre 2020 convertito in legge n. 176 del 18 dicembre 2020, prorogato per effetto dell'art. 16, comma 1, del d.l. 30 dicembre 2021, n. 228, convertito con modificazioni dalla legge n. 15 del 25 febbraio 2022. Con la requisitoria e le conclusioni scritte depositate in data 5 febbraio 2023, il Procuratore generale ha chiesto l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata ai soli fini della rideterminazione della pena.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso deve essere accolto, in quanto è fondato. 2. Con unico motivo il ricorrente deduce, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., la violazione dell'art. 81 cod. pen., in quanto, nell'applicazione della disciplina della continuazione, la Corte di appello avrebbe erroneamente considerato quale violazione più grave il delitto di cui all'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990 e non già il delitto di resistenza a pubblico ufficiale, che ha una cornice edittale superiore. 3. Il motivo è fondato. Con la sentenza impugnata la Corte di appello di Trieste, in parziale riforma della sentenza di primo grado appellata dall'imputato, ha riqualificato le violazioni della disciplina delle sostanze stupefacenti contestate ai capi k), I), m), e o) ai sensi dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 e ha rideterminato la pena inflitta all'imputato. Nel procedere alla rideterminazione della pena, in parziale accoglimento dell'appello proposto dall'imputato, la Corte di appello ha considerato quale violazione più grave, ai fini dell'applicazione della continuazione, il delitto di cui al quinto comma dell'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990 contestato al capo o). Secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, tuttavia, in tema di reato continuato, la violazione più grave va individuata in astratto in base alla pena edittale prevista per il reato ritenuto dal giudice in rapporto alle singole circostanze in cui la fattispecie si è manifestata e all'eventuale giudizio di comparazione fra di esse (Sez. U, n. 25939 del 28/02/2013, Ciabotti, Rv. 255347 - 01; conf. Sez. 2, n. 36107 del 16/05/2017, Ciccia, Rv. 271031 - 01; Sez. 4, n. 30557 del 07/06/2016, Carfì, Rv. 267689-01). Il delitto di cui all'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309 del 1990, nella formulazione attualmente vigente, quale lex mitior rispetto alla formulazione vigente al momento del fatto, è punito con la pena della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329, laddove il delitto di resistenza a pubblico ufficiale è punito con la pena da sei mesi a cinque anni di reclusione. La Corte di appello di Trieste ha, dunque, determinato la pena in applicazione della disciplina della continuazione, muovendo da un presupposto giuridico errato nell'individuazione della violazione più grave ai sensi dell'art. 81, primo comma, cod. pen.4. Alla stregua dei rilievi che precedono, la sentenza impugnata deve essere annullata quanto alle statuizioni sulla pena, con rinvio per nuovo giudizio alla Corte di appello di Venezia. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con rinvio per nuovo gi