Cassazione n. 32823/2022

a seguente ORDINANZA sul ricorso 2522-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 10, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro 2022 tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA 3091 COSSERIA 2, presso lo studio PLACIDI, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 8786/2015 della CORTE D'APPELLO di NAPOLI, depositata il 18/01/2016 R.G.N. 6825/2011; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. RILEVATO che, con sentenza del 18 gennaio 2016, la Corte d'Appello di Napoli, in riforma della decisione resa dal Tribunale di Napoli, rigettava la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del Comune di Portici, alle cui dipendenze il Raia operava con qualifica di operatore di categoria A/4 del CCNL per il comparto [OSCURATO:PERSONA] e mansioni di custode presso "Distretto scolastico 4° circolo" con godimento di alloggio, avente ad oggetto la condanna dell'Ente datore al pagamento delle differenze retributive maturate in relazione alla mancata fruizione di 390 giorni di riposo settimanale nel periodo dal 1998 al 2005; che la decisione della Corte territoriale discende dall'aver questa ritenuto non assolto l'onere della prova gravante sul Raia dello svolgimento nei giorni di riposo di compiti ulteriori rispetto ad un dovere di generica sorveglianza (servizio passivo) tipico delle mansioni attribuite che non dà titolo ad alcun compenso aggiuntivo in quanto insito nella funzione svolta e, in ogni caso, né allegato e provato il danno da usura psicofisica; che per la cassazione di tale decisione ricorre il Raia, affidando l'impugnazione a quattro motivi, cui resiste, con controricorso, il Comune di Portici; che il Comune controricorrente ha poi presentato memoria; CONSIDERATO che, con il primo motivo, il ricorrente, nel denunciare la violazione e falsa applicazione del "Regolamento per il servizio di custodia degli edifici comunali" adottato dal Comune di Portici, lamenta l'incongruità logica e giuridica del convincimento maturato dal giudice circa l'insufficienza del riferimento alle sole previsioni del regolamento di servizio al fine di desumere le caratteristiche in fatto della prestazione resa continuativamente senza fruizione dei riposi stante che tanto espressamente prescriveva il predetto regolamento in caso di contestuale assegnazione dell'alloggio; - che, con il secondo motivo, denunciando il vizio di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio, il ricorrente lamenta l'incongruità logica e giuridica del convincimento maturato dalla Corte territoriale in ordine al mancato assolvimento da parte del ricorrente dell'onere della prova circa l'espletamento 24 ore su 24 del servizio passivo, essendo quegli a ciò obbligato per prescrizione del regolamento di servizio; che nel terzo motivo, rubricato con riferimento alla violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 c.c., il ricorrente imputa alla Corte territoriale la mancata considerazione di quanto accertato in altro giudizio di cui si dichiara essere stato parte il ricorrente circa lo svolgimento di attività lavorativa in ciascuna delle giornate di riposo settimanale cadenti nell'anno, da riconoscersi avente valore di giudicato; - che nel quarto motivo la violazione e falsa applicazione dell'art. 36 Cost. è prospettata in relazione all'asserita illegittimità della pronunzia della Corte territoriale circa il diniego, a fronte della mancata fruizione del riposo settimanale del risarcimento del danno stante il carattere intrinseco del danno da usura psicofisica non abbisognevole di prova; - che appare opportuno evidenziare come, unitariamente considerata, l'impugnazione proposta sia volta a censurare l'aver la Corte territoriale disatteso l'impostazione di fondo sottesa al giudizio, secondo cui sarebbe rinvenibile nella disciplina posta dal "Regolamento per il servizio di custodia degli edifici comunali" ed, in particolare, nella disposizione che definisce il servizio passivo cui è obbligato il custode assegnatario dell'alloggio in loco, l'attestazione della circostanza in fatto di non aver, in quanto tenuto ad un servizio di vigilanza 24 ore su 24, fruito del riposo settimanale ed il fondamento in diritto della pretesa risarcitoria, commisurata al 100% della retribuzione giornaliera per ciascuno dei giorni di riposo non fruiti, conseguente al danno da usura psicofisica sussistente in re ipsa; - che è a dirsi come, così prospettata, l'impugnazione debba ritenersi infondata atteso che è il riferimento allo stesso "Regolamento per il servizio di custodia degli edifici comunali" ed in particolare della disposizione di cui all'art. 8, secondo cui "Al custode viene garantito il diritto di usufruire delle ferie e dei permessi previsti dalle norme vigenti nonché il diritto di usufruire di una giornata di riposo settimanale che non deve coincidere con i giorni di servizio effettivo. I periodi di ferie devono essere concordati con il Dirigente del settore cui fa capo la struttura custodita e da quest'ultimo autorizzati. Durante le assenze sopra indicate il Dirigente del settore personale, su indicazione del Dirigente del settore competente, può provvedere ad incaricare altro dipendente con mansioni di custodia relativamente al periodo di assenza del titolare" a sottrarre fondamento all'impostazione dal ricorrente data al giudizio, rendendo ragione delle carenze di allegazione e prova rilevate dalla Corte territoriale in ordine all'effettività della mancata fruizione del riposo settimanale; - che, tale effettività, alla luce della predetta disposizione, non è più desumibile dalla stessa previsione regolamentare dell'obbligo di servizio 24 ore su 24, ma, al contrario, è da allegare e comprovare, deducendo le attività effettivamente svolte nelle giornate di riposo, l'emanazione di ordini di servizio che nelle medesime giornate imponevano l'applicazione al servizio, il rifiuto da parte dei dirigenti dell'Ente della concessione dei riposi, onere che non può dirsi assolto tramite il riferimento alla precedente sentenza ottenuta dal ricorrente ed in questa sede invocata, che, non dando conto della riconducibilità delle prestazioni svolte nelle giornate di riposo settimanale che in quella sede hanno costituito titolo per il riconoscimento della maggiorazione per il lavoro domenicale prestato al servizio attivo piuttosto che a quello passivo, di cui non si contesta l'inerenza all'impiego quale custode con godimento dell'alloggio, lungi dall'assumere valenza di cosa giudicata, legittima la pronunzia della Corte territoriale circa la ritenuta carenza di prova della mancata fruizione dei riposi ed il rigetto, al di là della correttezza del ritenuto difetto di allegazione e prova del pregiudizio subito inconfigurabile in re ipsa, della pretesa risarcitoria su quella circostanza fondata; che, pertanto, il ricorso va rigettato; che le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo con distrazione in favore del procuratore del contro ricorrente dichiaratosi antistatario; P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 2.500,00 per compensi, oltre spese generali al 15% ed altri accessori di legge, da distrarsi in favore dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], dichiaratasi antistataria. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previs