Cassazione n. 28054/2022

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. R.G. 7828/2012 proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore pro tempore, rappresentata dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l'Avvocatura Generale dello Stato. - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. (ora [OSCURATO:SOCIETA].), rappresentata e difesa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, congiuntamente e disgiuntamente, dal Prof. Avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall'avv. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata , in Roma 5-1_ A, ie (I rek c CLev'e (3 v, :e- preso .irioro studio -"[OSCURATO:PERSONA] e Assocratry a a la Giovarfnif n vx • 42_ (Paísiello, n. 331, giusta procura speciale a margine del controricorso - controricorrente - Avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 40/22/11, pronunciata il 3 febbraio 2011 e depositata il 3 marzo 2011 Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 24 novembre 2021 dal Consigliere dott. [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: Sulla base dei rilievi di cui a processo verbale di constatazione del 20 ottobre 2005 della Guardia di Finanza - [OSCURATO:PERSONA] di Polizia Tributaria di Torino - furono emessi tre avvisi di accertamento nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. per [OSCURATO:PERSONA] ed IRAP per gli anni 2000, 2001 e 2002. In particolare, per l'anno 2000, l'Agenzia delle entrate - Ufficio di Milano I, aveva disconosciuto la perdita fiscale dichiarata di lire 452.554.000, ma con il successivo avviso emesso per l'anno d'imposta 2001 aveva omesso di tener conto dell'anzidetta rettifica per l'anno d'imposta precedente. Detti atti impositivi furono impugnati dinanzi alla Commissione tributaria provinciale (CTP) di Milano, che accolse i ricorsi della contribuente. L'Ufficio, peraltro, sul presupposto di avere commesso un errore materiale di calcolo nella rideterminazione del reddito imponibile per l'anno 2001, aveva emesso per detto anno d'imposta un ulteriore avviso di accertamento, recante il n. R1P031P01259/2006, dalla cui impugnazione ha tratto origine il presente giudizio, rettificando il reddito imponibile ai fini IRPEG da lire 9.937.476.000 a lire 10.390.030.000, in tal modo recuperando a tassazione l'importo di lire 452.554.000 corrispondente alla perdita rettificata per l'anno precedente. Detto atto veniva anch'esso impugnato dalla contribuente dinanzi alla CTP di Milano, che accolse il ricorso della società. L'appello proposto dall'Ufficio avverso la succitata pronuncia fu rigettato dalla Commissione tributaria regionale (CTR) della Lombardia con sentenza n. 40/22/11, depositata il 3 marzo 2011, non notificata. Avverso detta sentenza l'Agenzia delle entrate ha proposto ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, cui resiste la contribuente con controricorso. Disposta la sospensione del giudizio con ordinanza resa all'adunanza in camera di consiglio del 17 gennaio 2019, avendo la società dichiarato di volersi avvalere delle disposizioni di cui all'art. 6 del d.l. n.119/2018, convertito, con modificazioni, dalla I. n. 136/2018, ne è stata di seguito nuovamente fissata, su istanza della contribuente, la trattazione in camera di consiglio, avendo la società, divenuta nel contempo [OSCURATO:SOCIETA]., dichiarato e comprovato di non avere potuto accedere alla definizione agevolata della lite per oneri connessi alla procedura di concordato preventivo pendente innanzi al Tribunale di Milano. Considerato che: 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 cod. civ. e 19 del d.lgs, n. 546/1992, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., nella parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto che, sebbene la sentenza che aveva disposto l'annullamento dell'originario avviso di accertamento per l'anno 2000 non fosse passata in giudicato, nondimeno il suo annullamento avesse fatto venire meno il fondamento dell'atto oggetto del presente giudizio che presupponeva la rettifica della perdita dichiarata per l'anno precedente. 2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia ancora violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 cod. civ. e 19 del d.lgs, n. 546/1992, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., nella parte in cui la CTR ha affermato che era precluso all'Ufficio modificare il reddito accertato per il 2001 eliminando la perdita dichiarata dalla società nel 2000 e riportata nel 2001, disconosciuta con l'avviso emesso per l'anno 2000, circostanza non considerata con il primo avviso emesso per il 2001, per il solo fatto che al momento della notifica nel 2008 dell'avviso per detta annualità che aveva sostituito quello originario, quest'ultimo era stato già annullato con conformi pronunce rese nei gradi di merito. 3. Con il terzo motivo la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 cod. civ. e 2909 cod. civ., in relazione all'art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., assumendo che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente finito con l'addossare all'Ufficio l'onere della prova di un fatto negativo (il non avvenuto passaggio in giudicato della sentenza che aveva disposto l'annullamento degli atti originari del 2000 e 2001), laddove era onere della contribuente comprovarne, invece, l'eventuale avvenuto passaggio in giudicato. 4. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia il vizio di motivazione omessa o insufficiente su fatto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. nella parte in cui la sentenza impugnata, in modo del tutto generico, afferma che vi sarebbero pronunzie passate in giudicato, tali da imporre l'accoglimento delle deduzioni della contribuente.5. Con il quinto motivo, infine, la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 43 del d.P.R. n. 600/1973 e dei principi generali in materia di cosiddetta autotutela sostitutiva, nella parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto illegittimo l'atto impositivo per il 2001 emesso di seguito a quello originario - peraltro già oggetto di annullamento nel doppio grado di merito - in quanto non basato sulla conoscenza di nuovi elementi, in relazione all'art. 43 del citato decreto, né integrante un accertamento parziale, ai sensi dell'art. 41 bis del decreto medesimo. 6. Il primo motivo deve essere dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza d'interesse. 6.1. Nelle more della definizione del presente giudizio, è, infatti, passata in giudicato, per effetto della sentenza resa da questa Corte, Cass. sez. 5, 8 marzo 2017, n. 5903, la statuizione resa dalla CTR della Lombardia con la sentenza n. 34/2008, depositata il 17 giugno 2008, che aveva annullato l'originario avviso emesso, anche ai fini IRPEG, per l'anno 2001, stante la declaratoria d'inammissibilità del ricorso erariale avverso la citata sentenza. 6.2. Analogamente, per effetto della coeva Cass. sez. 5, n. 5904 depositata 1'8 marzo 2017, si è determinato il passaggio in giudicato dell'ulteriore pronuncia della CTR della Lombardia (n. 33/2008), che aveva annullato l'atto impositivo relativo alla precedente annualità d'imposta. 6.3. Ne consegue che essendo con effetto irrevocabile venuto meno l'atto impositivo originario, per l'anno d'imposta 2001, che quello oggetto d'impugnazione nel presente giudizio mirava sostanzialmente a sostituire per effetto del riferito "errore di calcolo", viene ugualmente meno il fondamento dello stesso potere esercitato dall'Amministrazione finanziaria con la notifica dell'atto impugnato nel presente giudizio, quand'anche da ricondurre - come indicato nel quinto motivo di ricorso dalla difesa erariale - alla c.d. autotutela sostitutiva. 7. Le considerazioni precedenti comportano l'assorbimento dei restanti motivi. 8. Il ricorso deve essere pertanto dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza d'interesse. 9. La formazione del giudicato innanzi richiamato in pendenza del presente giudizio di legittimità induce a ritenere la sussistenza dei presupposti di legge per la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di legittimità. 10. Rilevato che risulta soccombente parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, non si applica l'art. 13, comma 1- quater del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115. P.Q.M. Dichiara il ricorso inammissibile per sopravvenuta carenza d'interesse. Dichiar