Cassazione n. 08156/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIBUNALE di MILANO Udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale presso la Corte di Cassazione [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con sentenza del 24 giugno 2021 la Prima sezione di questa Corte annullava con rinvio l'ordinanza del 10 dicembre 2020 del Tribunale di Milano che pronunciava sull'incidente di esecuzione, promosso da [OSCURATO:PERSONA] in relazione alla sentenza emessa nei suoi confronti, in data 10 dicembre 2015, dal medesimo Tribunale, irrevocabile in data 16 maggio 2019, che lo aveva riconosciuto colpevole di associazione finalizzata al narcotraffico e di plurime condotte di detenzione, trasporto e vendita illegali di sostanze stupefacenti, e lo aveva condannato alla pena principale di dodici anni di reclusione. 1.1.L'incidente di esecuzione aveva ad oggetto altresì: - la declaratoria di bis in idem, ai sensi dell'art. 669, comma 1, cod. proc. pen., rispetto alla pronuncia antecedentemente adottata a carico dell'interessato dall'Autorità giudiziaria di Albania, che, con sentenza 26 marzo 2010, definitiva in data 8 novembre 2010, lo aveva giudicato, per gli stessi addebiti (o, comunque, per addebiti in rapporto di continenza con l'accertamento penale condotto in Italia), condannandolo alla pena di otto anni di reclusione, già ,interamente espiata in territorio albanese conformemente alla legislazione del luogo; - in linea subordinata, lo scomputo di quest'ultima pena, ai sensi dell'art. 138 cod. pen., da quella, maggiore, inflitta in Italia e in corso di esecuzione. 1.2. Il Tribunale, quale giudice dell'esecuzione: - respingeva la prima richiesta, ritenendo il principio del ne bis in idem, di cui all' art. 669 cod. proc. pen. avendo la norma rilevanza giuridica interna; peraltro non esistevano norme internazionali, generali q pattizie, che rendessero operante c.,cu il divieto di secondo giudizio nei rapporti tr-a_e. l'Albania. - dichiarava inammissibile la seconda richiesta, perché non previamente formulata al Pubblico ministero competente per l'esecuzione. 2.[OSCURATO:PERSONA] aveva proposto ricorso per cassazione, attraverso il difensore di fiducia deducendo due motivi. 2.1. Con il primo motivo, il ricorrente sollevava questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3, primo comma, e 27, terzo comma, Cost., dell'art. 669, comma 1, cod. proc. pen., nella parte in cui tale disposizione non prevede, in caso di pluralità di sentenze irrevocabili, emesse contro la medesima persona e per il medesimo fatto, la revoca della sentenza più grave anche qualora le sentenze siano pronunciate da giudici appartenenti a diversi ordinamenti nazionali, principio già operante nei rapporti tra gli Stati membri dell'Unione europea, in forza dell'art. 54 della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 19 giugno 1990, integrato nel quadro istituzionale e giuridico dell'Unione in virtù di un protocollo allegato al trattato di Amsterdam 2 ottobre 1997. 2.2. Con il secondo motivo, il ricorrente deduceva l'inosservanza degli artt.657, e 666, comma 5, cod. proc. pen. Lo scomputo della pena già espiata all'estero rappresentava un atto dovuto, cui il giudice dell'esecuzione, già investito ad altro titolo, non si sarebbe potuto sottrarre per esigenze di economia processuale. 3. La sentenza di annullamento con rinvio della Prima sezione di questa Corte riteneva infondato il primo motivo non ritenendo la sussistenza di plausibili ragioni per dubitare, a cospetto dei parametri evocati, della legittimità costituzionale dell'assetto normativo di diritto interno sopra richiamato.Riteneva fondato il secondo motivo di ricorso: se è corretto affermare, in linea con il giudice a quo, che la richiesta di detrazione di pena già scontata per il medesimo fatto, ancorché all'estero, debba essere proposta in linea di principio al pubblico ministero, organo funzionalmente competente a provvedere in ordine alla determinazione del quantitativo di pena da espiare, e non direttamente al giudice dell'esecuzione, la giurisprudenza di questa Corte ammetteva (Sez. 1, n. 26343 del 29/05/2001, Oggioni, Rv. 219969-01) l'intervento sostitutivo del giudice ove risultassero specifiche ragioni, tra le quali, per evidente economia processuale, il caso in cui il giudice sia investito, in relazione al medesimo titolo, di un incidente di esecuzione concomitante. Il Tribunale di Milano, chiamato nella specie a conoscere di ulteriori questioni esecutive, una delle quali (l'applicabilità degli artt. 11 cod. pen. e 669 cod. proc. pen.) logicamente pregiudiziale, non poteva perciò esimersi dal provvedere sulla richiesta di sconnputo del presofferto estero. L'ordinanza impugnata era annullata, limitatamente a tale profilo, con rinvio al Tribunale di Milano. 4.A seguito della sentenza di annullamento con rinvio il Tribunale di Milano, in funzione di giudice dell'esecuzione, con ordinanza del 17 gennaio 2022 rigettava l'incidente di esecuzione sullo specifico profilo del quale era stato investito, condividendo il provvedimento del Pubblico Ministero del 28 dicembre 2020 che, investito della istanza di fungibilità, la aveva accolta nel limite della pena determinata dal giudice dell'esecuzione italiano e non computando l'intero periodo di pena effettivamente scontato all'estero dall'interessato. 5.Avverso siffatta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione lo Shehu con atto sottoscritto dal suo difensore di fiducia, articolando i seguenti motivi. 5.1.Con il primo motivo ha dedotto violazione di legge in riferimento all'art.138 cod. pen. In particolare l'ordinanza impugnata non ha computato lo stesso periodo di pena sofferto all'estero per ciascuno dei reati, ma ha calcolato la pena sofferta in relazione alla quantificazione di pena già operata dal giudice dell'esecuzione in relazione ai singoli reati satellite della pronunzia italiana e ha detratto unicamente la pena corrispondente a siffatta quantificazione. A fronte di un periodo di carcerazione effettivamente sofferto in Albania pari ad anni 4, mesi 5 giorni 23 di reclusione, l'ordinanza impugnata ha detratto dalla pena da scontare in Italia applicata dal giudice italiano solo la pena di anni 2, mesi 3 e giorni 15. 5.1.1.La difesa, a fondamento di siffatta richiesta, evidenzia che, non essendovi in Albania l'istituto della continuazione, ma piuttosto la fattispecie di traffico di sostanze stupefacenti in continuazione, fattispecie in relazione alla quale lo Shehu è stato condannato per otto episodi di spaccio di stupefacente, scontando la pena di anni 4, mesi 6 e giorni 23 di reclusione, la corretta applicazione dell'art.138 cod. pen. comporterebbe che, in ragione della identità di cinque episodi di spaccio per i quali è stato condannato in Italia e in Albania, la pena da scomputare in Italia sarebbe pari ai 5/8 degli anni 4 , mesi 6 e giorni 23 di reclusione e dunque anni 2, mesi 10 e giorni 8 di reclusione. 5.1.2.Se poi si volesse considerare che in Albania il ricorrente ha beneficiato della liberazione condizionale per anni 1, mesi 10 e giorni 2 di reclusione, siffatto periodo andrebbe sommato alla pena in concreto scontata per un totale di anni 6, mesi 3 e giorni 25 di reclusione. Su questo risultato andrebbe calcolata la frazione dei 5/8 con il conseguente risultato di anni 3, mesi 11, giorni 15 di reclusione da computare in Italia. 5.2.Con il secondo motivo ha sollevato questione di legittimità costituzionale in relazione all'art. 34 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede che in un caso di annullamento con rinvio, come il caso in esame, il giudice del rinvio debba essere diverso rispetto al giudice che ha emesso la prima ordinanza annullata con rinvio sulla richiesta di cui all'art.138 cod. pen.. [OSCURATO:PERSONA] Il ricorso è infondato per le ragioni e nei termini di seguito espressi. 1.11 primo motivo è infondato. Occorre al riguardo ricordare i principi espressi da questa Corte in relazione all'art. 138 cod. pen. in tema di fungibilità della pena: "In tema di fungibilità della pena, la detenzione patita in uno Stato straniero può essere computata nella pena da espiare solo se relativa ad un fatto-reato per cui si è proceduto in Italia. (Sez. 1, n. 50376 del 12/11/2019, Rv. 277863). Nello stesso senso : "Al fine di determinare la pena residua da espiare, qualora la condanna in Italia sia avvenuta per più reati in continuazione, la detenzione patita all'estero per un fatto identico ad uno dei suddetti reati, può essere presa in considerazione solo per esso e non anche per gli altri, in quanto l'istituto della continuazione mira a mitigare l'entità della pena complessivamente inflitta in relazione a violazioni costituenti espressione di un medesimo disegno criminoso, ma non sopprime la loro autonomia fenomenologica. (Sez.1, n. 6734 del 28/01/2014, Rv. 259168)." 1.1.Le sentenze ora richiamate fissano il principio secondo il quale la pena sofferta all'estero e da computare in Italia deve essere relativa a quello specifico fatto reato per cui si è proceduto anche in Italia e può essere presa in considerazione solo per quello specifico fatto e non per altri. 1.2.Nel caso di specie gli episodi di spaccio "sovrapponibili" e per i quali il ricorrente è stato condannato sia in Italia che in Albania sono cinque. Più precisamente corrispondono ai capi 7),15),22),52),53) della sentenza pronunciata dal Tribunale di Milano in data 10 dicembre 2015, irrevocabile in data 16 maggio 2019 con la quale il ricorrente è stato condannato per il reato di cui all'art.74 dpr.309/90 e per i cinque reati fine di cui all'art.73 d.p.r.309/90 in continuazione, alla complessiva pena di anni 12 di reclusione. A seguito della pronunzia della Corte Costituzionale n.40/2019, in sede esecutiva le pene stabilite in continuazione per i cinque reati fine sono state rideterminate in mesi 5 e 15 giorni di reclusione per ciascun episodio per complessivi anni 2, mesi 3 e giorni 15 di reclusione. Conseguentemente la pena scontata all'estero e da computare in Italia per i medesimi cinque reati deve essere pari alla medesima quantità di pena che per quei cinque reati è stata inflitta in Italia, non potendosi immaginare di computare una pena maggiore di quella che per i singoli reati sia stata inflitta in Italia. L'accoglimento della tesi del ricorrente comporterebbe la illogica conseguenza che la parte maggiore di pena scontata all'estero per i medesimi reati italiani diventerebbe "fungibile" rispetto a quegli altri e diversi reati per i quali vi è stata condanna in Italia, ma non in Albania. 2. Il secondo motivo è inammissibile. La questione di costituzionalità proposta, per essere esaminata nella sua fondatezza, deve rivestire in primo luogo rilevanza ai fini del presente giudizio. Al riguardo va osservato che la questione non presenta il requisito della rilevanza dal momento che nel caso in esame, pur essendo lo stesso giudice persona fisica l'estensore della prima e della seconda ordinanza impugnata, va tuttavia rilevata che la prima ordinanza non ha mai affrontato il tema dell'applicabilità dell'art.138 cod. pen. dal momento che il provvedimento ha ritenuto che la competenza a decidere spettasse al Pubblico Ministero dell'esecuzione. Il giudice dell'esecuzione si è dunque pronunziato sullo specifico tema unicamente a seguito dell'annullamento con rinvio della Prima sezione di questa Corte. La non rilevanza della questione proposta nel procedimento in esame, ne impedisce la sua ulteriore valutazione in tema di fondatezza.3. Al rigetto del ricorso consegue il pagamento delle spese processuali. P.Q.M Rigetta il ricorso e con