Corte di giustizia UEsentenza
Corte di giustizia UE/2005
ECLI:EU:T:2005:27
Testo integrale del provvedimento
Anonimizzato ex art. 52 D.Lgs. 196/2003
Causa T‑447/04 R
[OSCURATO:PERSONA] BV
contro
[OSCURATO:PERSONA] delle [OSCURATO:PERSONA] europee
«Appalti pubblici di servizi — Gara di appalto comunitaria — Procedimento sommario — Fumus boni iuris — Urgenza»
Ordinanza del presidente del Tribunale 31 gennaio 2005.
Massime dell’ordinanza
1.
Procedimento sommario — Sospensione dell’esecuzione — Provvedimenti provvisori — Presupposti per la concessione — «Fumus boni
iuris» — Conclusione di un contratto a seguito di gara d’appalto — Sistema di valutazione economica delle offerte — Inosservanza
delle istruzioni amministrative del capitolato d’oneri
(Artt. 242 CE e 243 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 2)
2.
Procedimento sommario — Sospensione dell’esecuzione — Provvedimenti provvisori — Presupposti per la concessione — Urgenza
— Danno grave e irreparabile — Decisione di respingere un’offerta nell’ambito di una gara d’appalto — Perdita economica e
perdita di referenze — Danni che non possono essere considerati irreparabili — Mancanza d’urgenza
(Artt. 242 CE e 243 CE; regolamento di procedura del Tribunale, art. 104, n. 2)
[OSCURATO:PERSONA]
31 gennaio 2005 (
*
)
«Appalti pubblici di servizi – Gara di appalto comunitaria – Procedimento sommario – Fumus boni iuris – Urgenza»
Nel procedimento T-447/04 R,
[OSCURATO:PERSONA] BV,
con sede in Utrecht ([OSCURATO:PERSONA]), rappresentata dagli avv.ti Meulenbelt e H. Speyart,
ricorrente,
contro
[OSCURATO:PERSONA] delle [OSCURATO:PERSONA] europee,
rappresentata dal sig. L. Parpala, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,
convenuta,
avente ad oggetto la domanda di sospensione dell’esecuzione, da un lato, della decisione della [OSCURATO:PERSONA] di respingere l’offerta
presentata dalla ricorrente nel contesto della gara di appalto JAI‑C3-2003-01 per lo sviluppo e l’installazione di un sistema
d’informazione Schengen di seconda generazione ([OSCURATO:PERSONA]) e per lo sviluppo e l’installazione possibili di un sistema d’informazione
sui visti (VIS) nel settore della giustizia e degli affari interni nonché di attribuire l’appalto ad un altro concorrente
e, dall’altro, della decisione della [OSCURATO:PERSONA] di concludere un contratto relativo ai sistemi [OSCURATO:PERSONA] e VIS con un altro
concorrente,
[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA]
ha pronunciato la presente
Ordinanza
Fatti all’origine della controversia
1 Con bando di gara pubblicato nel Supplemento alla
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
il 25 giugno 2003 (GU 2003, S 119), la [OSCURATO:PERSONA] bandiva una gara d’appalto mediante procedura ristretta, con il numero
di riferimento JAI‑C3‑2003‑01, per lo sviluppo e l’installazione del sistema d’informazione Schengen di seconda generazione
([OSCURATO:PERSONA]) e per lo sviluppo e l’installazione possibili di un sistema d’informazione sui visti (VIS) nel settore della giustizia
e degli affari interni.
2 In esito alla gara d’appalto, l’offerta presentata dalla ricorrente non veniva accettata. La decisione della [OSCURATO:PERSONA] recante
rigetto della detta offerta e accettazione di quella di un terzo veniva notificata alla ricorrente in data 13 settembre 2004
(in prosieguo: la «decisione del 13 settembre 2004»). In tale decisione, la [OSCURATO:PERSONA] comunicava che entro due settimane
avrebbe concluso il contratto [OSCURATO:PERSONA]/VIS (in prosieguo, indicato anche quale «contratto controverso») con il concorrente che
aveva presentato la migliore offerta.
3 Con telefax 16 settembre 2004 indirizzato alla [OSCURATO:PERSONA], la ricorrente chiedeva all’istituzione di precisare i motivi della
decisione 13 settembre 2004, ai termini dell’art. 100, n. 2, del regolamento (CE, Euratom) del Consiglio 25 giugno 2002, n. 1605,
che stabilisce il regolamento finanziario applicabile al bilancio generale delle [OSCURATO:PERSONA] europee (GU L 248, pag. 1; in prosieguo:
il «regolamento finanziario»). In tale sede la ricorrente contestava, del pari, l’intendimento espresso dalla [OSCURATO:PERSONA]
di procedere all’aggiudicazione dell’appalto nel termine di due settimane e si richiamava, a tal fine, alla sentenza della
Corte 28 ottobre 1999, causa C-81/98, [OSCURATO:PERSONA] e a. ([OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑7671).
4 Con lettera 30 settembre 2004 la [OSCURATO:PERSONA] confermava il proprio intendimento di attribuire l’appalto ad un terzo sulla
base di una relazione elaborata dal comitato di valutazione nel mese di agosto 2004 (in prosieguo: la «relazione di valutazione»),
allegata alla detta lettera. Secondo la relazione di valutazione, due concorrenti, tra cui la ricorrente, avevano soddisfatto
i criteri di valutazione tecnica e avevano avuto accesso alla fase di valutazione dei criteri economici.
5 Con lettera 8 ottobre 2004 la ricorrente comunicava alla [OSCURATO:PERSONA] che, a suo avviso, alla luce della relazione di valutazione,
il rigetto della sua offerta si poneva in contrasto con il diritto comunitario. Conseguentemente, essa domandava alla [OSCURATO:PERSONA]
di non proseguire il procedimento e di attendere l’analisi che si impegnava a trasmetterle entro una settimana.
6 Il 15 ottobre 2004 la ricorrente notificava i risultati della sua analisi alla [OSCURATO:PERSONA], sollecitando taluni chiarimenti
relativi al metodo di calcolo del valore totale della sua offerta. La ricorrente chiedeva nuovamente alla [OSCURATO:PERSONA] di non
proseguire il procedimento di aggiudicazione.
7 Il 22 ottobre 2004 la [OSCURATO:PERSONA] concludeva il contratto controverso con un gruppo di imprese guidato dalle società Steria-France
e HP‑[OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo: la «decisione 22 ottobre 2004»).
8 Il 26 ottobre 2004, la [OSCURATO:PERSONA] pubblicava il comunicato stampa IP/04/1300 in cui annunciava la firma del contratto controverso
con un gruppo di imprese guidato dalle società Steria-France e HP‑[OSCURATO:PERSONA] (in prosieguo: la «Steria-HP»), per un impegno totale
pari a EUR 40 milioni.
9 Il 5 novembre 2004 la ricorrente comunicava alla [OSCURATO:PERSONA] che l’importo di EUR 40 milioni dichiarato nel comunicato stampa
era superiore all’importo totale da essa proposto nel proprio bando di gara. Essa invitava inoltre la [OSCURATO:PERSONA] a rispondere
alla propria lettera del 15 ottobre 2004 e a non concludere il contratto controverso con la Steria/HP.
10 Con lettera 11 novembre 2004 la [OSCURATO:PERSONA] respingeva le obiezioni formulate nelle lettere della ricorrente 8 e 15 ottobre
2004.
Procedimento
11 Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 15 novembre 2004, la ricorrente ha presentato ricorso ai fini dell’annullamento,
da un lato, della decisione 13 settembre 2004 e, dall’altro, della decisione 22 ottobre 2004.
12 Con atto separato, la ricorrente ha presentato, ai sensi dell’art. 76 bis del regolamento di procedura del Tribunale, domanda
di trattamento accelerato del proprio ricorso di annullamento.
13 Con atto separato, depositato presso la cancelleria del Tribunale lo stesso giorno, la ricorrente ha presentato la presente
domanda di procedimento sommario volta ad ottenere:
– la sospensione dell’esecuzione della decisione 13 settembre 2004 e della decisione 22 ottobre 2004 sino alla decisione sulla
presente domanda;
– la sospensione dell’esecuzione delle stesse decisioni sino alla decisione del Tribunale sul ricorso principale;
– nell’ipotesi in cui il contratto controverso fosse stato già concluso, la sospensione dell’esecuzione del contratto medesimo
sino alla decisione del Tribunale sul ricorso principale;
– ogni altro provvedimento provvisorio ritenuto opportuno;
– la condanna della [OSCURATO:PERSONA] alle spese.
14 In risposta ad un quesito scritto sollevato il 17 novembre 2004 dal giudice dell’urgenza, la [OSCURATO:PERSONA] ha precisato, il
giorno successivo, la data della conclusione del contratto controverso; del pari, l’istituzione ha fatto presente che non
intendeva sospenderne l’esecuzione sino alla data dell’ordinanza del giudice dell’urgenza.
15 Con ordinanza 18 novembre 2004, il giudice dell’urgenza ha disposto, in base all’art. 105, n. 2, secondo comma, del regolamento
di procedura, la sospensione immediata dell’esecuzione del contratto controverso sino alla data dell’ordinanza definitiva
nel presente procedimento sommario.
16 [OSCURATO:PERSONA] ha presentato osservazioni scritte sulla domanda di procedimento sommario in data 25 novembre 2004.
17 Le spiegazioni delle parti sono state sentite all’audizione svoltasi il 2 dicembre 2004 dinanzi al giudice dell’urgenza.
18 L’8 dicembre 2004 il Tribunale ha deciso di accogliere la domanda della ricorrente volta ad ottenere che si decidesse con
procedimento accelerato.
In diritto
19 Ai termini del combinato disposto degli artt. 242 CE e 243 CE, da un lato, e dell’art. 225, n. 1, CE, dall’altro, il Tribunale
può, se ritiene che le circostanze lo richiedano, ordinare la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato o ordinare i
provvedimenti provvisori necessari.
20 Ai sensi dell’art. 104, n. 2, del regolamento di procedura, la domanda di procedimento sommario deve precisare i motivi di
urgenza e gli argomenti di fatto e di diritto che giustifichino prima facie (fumus boni iuris) l’adozione del provvedimento
provvisorio richiesto. Questi presupposti sono cumulativi, di modo che una domanda di sospensione dell’esecuzione deve essere
negata qualora manchi uno dei suddetti presupposti [ordinanza del presidente della Corte 14 ottobre 1996, causa C-268/96 P(R),
SCK e FNK/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑4971, punto 30].
Argomenti delle parti
Sul fumus boni iuris
21 Per quanto attiene alla decisione 13 settembre 2004, la ricorrente deduce che l’offerta presentata dalla Steria/HP non era
conforme né ai requisiti economici né ai requisiti tecnici indicati negli atti del bando di gara.
22 Anzitutto, i requisiti economici non sarebbero stati rispettati per molteplici ragioni.
23 In primo luogo, il metodo di valutazione economica scelto dalla [OSCURATO:PERSONA] sarebbe stato «insolito» laddove non si sarebbe
fondato su un prezzo fisso del progetto o sulla somma dei prezzi offerti per ognuna delle quindici distinte voci del progetto.
Il detto metodo si sarebbe fondato su rapporti di prezzi, vale a dire il rapporto tra il prezzo offerto da un concorrente
e il prezzo più basso offerto dagli altri concorrenti ammessi, calcolati rispetto a ciascuna delle quindici voci. Un rapporto
globale di prezzi sarebbe stato successivamente determinato calcolando la media dei rapporti dei prezzi delle quindici voci.
A tale riguardo, la ricorrente sottolinea che, se la scelta di tale sistema di valutazione economica spettava incontestabilmente
alla [OSCURATO:PERSONA], tale sistema ha tuttavia comportato risultati iniqui, dal momento che la [OSCURATO:PERSONA] non ha verificato con
particolare diligenza che i prezzi attribuiti dai candidati per ogni voce fossero credibili ed esatti e che non fossero anormalmente
bassi. Un’analisi erronea, in particolare delle voci meno essenziali, avrebbe prodotto un effetto sproporzionato sul rapporto
globale di prezzi.
24 La ricorrente sottolinea che, dato tale sistema di valutazione, il bando di gara ha imposto ai concorrenti di individuare
un prezzo per ciascuna delle quindici voci del progetto. A tale riguardo, essa si richiama a varie disposizioni contenute
nel capitolato d’oneri, tra cui la clausola 5.4 delle istruzioni amministrative. L’obbligo di indicare un prezzo sarebbe stato
tanto più necessario dal momento che la valutazione economica non si sarebbe fondata sulla somma globale dei prezzi offerti
per le quindici voci del progetto, ma si sarebbe fondata su rapporti di prezzo calcolati per ogni voce.
25 Nella specie, dalla relazione di valutazione emergerebbe chiaramente che la Steria/HP avrebbe deliberatamente scelto di non
indicare il prezzo ovvero di indicare un prezzo inesistente per le voci 6 (simulatori), 7 (interfacce nazionali) e 11 (funzionalità
opzionali VIS). Invece di respingere l’offerta della Steria/HP in quanto non conforme, la [OSCURATO:PERSONA] l’avrebbe ammessa assumendo
un prezzo di EUR 0,01 per ciascuna delle dette voci, il che avrebbe gravemente falsato il rapporto globale di prezzi.
26 In secondo luogo, i prezzi proposti dalla Steria/HP sarebbero stati anormalmente bassi. In considerazione del metodo di valutazione
economica accolto dalla [OSCURATO:PERSONA], secondo il quale ognuna delle quindici voci avrebbe avuto un’importante incidenza sul
rapporto globale di prezzi, le regole relative alle offerte anormalmente basse avrebbero dovuto trovare applicazione riguardo
a ciascuna delle quindici voci. Nella specie, oltre alle voci nn. 6, 7 e 11 dell’offerta della Steria/HP, per le quali non
sarebbe stato indicato alcun prezzo, l’offerta di tale gruppo di imprese relativa alle voci n. 1 (gestione del progetto) e
n. 2 (progetto dettagliato) avrebbe dovuto suscitare, da parte della [OSCURATO:PERSONA], dubbi quanto all’eventualità della fissazione
di prezzi anormalmente bassi. Tuttavia, dalla lettera della [OSCURATO:PERSONA] 11 novembre 2004 emergerebbe che l’istituzione non
ha applicato, nella specie, le norme relative alle offerte anormalmente basse.
27 In terzo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe rispettato il principio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
sancito dall’art. 138, n. 3, del regolamento (CE, Euratom) della [OSCURATO:PERSONA] 23 dicembre 2002, n. 2342, recante modalità d’esecuzione
del regolamento finanziario (GU L 357, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento d’esecuzione»). Infatti, dal comunicato stampa
della [OSCURATO:PERSONA] 26 ottobre 2004 emergerebbe che l’importo globale dell’offerta della Steria/HP era nettamente superiore
a quello dell’offerta della ricorrente. Riguardo all’importo globale della sua offerta, la ricorrente deduce che la [OSCURATO:PERSONA]
aveva preso in considerazione un importo errato indicato nell’offerta iniziale, il quale era superiore all’importo reale,
avendo illegittimamente ignorato un corrigendum inviatole il 26 maggio 2004.
28 Inoltre, non sarebbero stati rispettati i requisiti tecnici della gara di appalto. Anzitutto, l’offerta della Steria/HP non
avrebbe incluso lo sviluppo di interfacce nazionali conformi alle specificazioni tecniche contenute nel bando di gara, mentre
le specificazioni tecniche avrebbero previsto l’installazione di interfacce nazionali a livello nazionale. Gli elementi di
prova di cui dispone la ricorrente indicherebbero, infatti, che la soluzione proposta dalla Steria/HP non implicava installazioni
di interfacce nazionali sui siti degli utenti, vale a dire gli Stati membri. Tali elementi di prova consentirebbero parimenti
di ritenere che l’offerta della Steria/HP non prevedesse lo sviluppo e la consegna di simulatori nazionali, i quali sarebbero
stati tuttavia necessari per verificare il buon funzionamento delle interfacce nazionali.
29 Orbene, secondo costante giurisprudenza, un’offerta che non soddisfa i requisiti tecnici essenziali esposti nel bando di gara
deve essere respinta. Tale regola sarebbe stata espressamente confermata all’art. 1.3 delle specificazioni tecniche, in forza
del quale i documenti compresi negli atti del bando di gara vincolavano la [OSCURATO:PERSONA] riguardo al loro intero contenuto.
Se la Steria/HP avesse offerto una soluzione tecnica alternativa (una «variante»), la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe dovuto respingere
la sua offerta immediatamente.
30 Riguardo alla decisione 22 ottobre 2004, la ricorrente deduce, anzitutto, che essa dovrebbe essere annullata alla luce del
rilievo che la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe violato il principio del diritto ad un ricorso effettivo (sentenze della Corte 15 maggio
1986, causa 222/84, [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. 1651, punto 18, e 25 luglio 2002, causa C‑50/00 P, Unión de [OSCURATO:PERSONA]/Consiglio,
[OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑6677, punto 39). Nel settore degli appalti pubblici internazionali, tale principio sarebbe sviluppato nella direttiva
del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative
all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU
L 395, pag. 33), e sarebbe stato sancito dalla Corte di giustizia (sentenza [OSCURATO:PERSONA] e a., cit.).
31 In forza di tale principio, l’autorità aggiudicatrice dovrebbe attendere che trascorra un termine ragionevole tra l’aggiudicazione
dell’appalto e la conclusione del contratto, al fine di consentire ai concorrenti estromessi di proporre, durante tale lasso
di tempo, domanda di provvedimenti provvisori avverso la decisione di aggiudicazione. Sebbene il regolamento finanziario e
il regolamento di esecuzione non contengano disposizioni relative al ricorso dinanzi al giudice comunitario, un obbligo analogo
a quello derivante dalla direttiva 89/665 si applicherebbe, nella specie, in forza del principio generale del diritto al ricorso
effettivo.
32 Nella specie, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe deciso di concludere il contratto controverso senza aver fissato un termine ragionevole
nella sua lettera del 30 settembre 2004, contenente la prima motivazione della decisione 13 settembre 2004. Tale termine avrebbe
consentito alla ricorrente di predisporre un ricorso effettivo avverso tale decisione, sotto forma di domanda di provvedimenti
urgenti proposta a seguito di un ricorso di annullamento della decisione di rifiuto. Fissando un termine di due settimane,
la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe, de facto, leso il diritto della ricorrente di proporre ricorso di annullamento e domanda di provvedimenti
urgenti entro il termine di due mesi previsto dall’art. 230 CE e, conseguentemente, avrebbe violato la detta disposizione.
33 Inoltre, adottando la decisione 22 ottobre 2004, la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe violato l’art. 103 del regolamento finanziario, ai
termini del quale un’istituzione aggiudicatrice sarebbe obbligata a sospendere il procedimento quando sussista una possibilità
di errore o di irregolarità. Dall’art. 153, n. 1, del regolamento di esecuzione emergerebbe, inoltre, che l’esistenza di un
problema non deve risultare incontestabilmente acclarata perché possa applicarsi l’art. 103, primo comma, del regolamento
finanziario.
34 Secondo la [OSCURATO:PERSONA], il requisito del fumus bonis iuris non è soddisfatto.
35 In limine, l’istituzione ricorda di disporre di un ampio margine discrezionale per valutare gli elementi da prendere in considerazione
quando decide di attribuire un contratto al termine di un procedimento di aggiudicazione. Inoltre, la ricorrente avrebbe accettato
il metodo di valutazione dei prezzi, atteso che la clausola 3.1 delle istruzioni amministrative del capitolato di oneri prevede
espressamente che «la presentazione di un’offerta vale accettazione irrevocabile dei concorrenti a partecipare a tutte le
procedure di valutazione previste nel presente bando di gara».
36 Quanto al preteso mancato rispetto delle condizioni economiche, la [OSCURATO:PERSONA] deduce, in primo luogo, che la ricorrente contesta
l’offerta della Steria/HP nella parte in cui quest’ultima non ha indicato il prezzo di talune voci del progetto ovvero ha
fissato un prezzo pari a zero, quando la ricorrente medesima avrebbe proceduto nella stessa maniera riguardo a varie voci,
tra cui la voce 8 (consegna agli utenti).
37 Inoltre, secondo la [OSCURATO:PERSONA], se è pur vero che la clausola 2.8 delle istruzioni amministrative del capitolato di oneri
chiedeva effettivamente agli offerenti di indicare un prezzo per tutte le voci, un prezzo pari a zero costituiva parimenti
un prezzo che doveva essere accettato. Infatti, l’indicazione di un prezzo pari a zero per talune voci del progetto poteva
essere direttamente connessa, aggiunge l’istituzione, alla natura del contratto e rivelarsi pienamente giustificata.
38 [OSCURATO:PERSONA] espone, a tale riguardo, che spettava agli offerenti proporre le soluzioni considerate come le più idonee a
rispondere agli obiettivi e alle esigenze strategiche del bando di gara. Pertanto, dagli offerenti ci si sarebbe atteso che
essi indicassero soluzioni tecniche adeguate. L’indicazione, per talune voci, di un prezzo pari a zero non sarebbe quindi
espressione di manipolazione dei prezzi.
39 Quanto al preteso cambiamento di prezzo operato dalla [OSCURATO:PERSONA], quest’ultima fa presente di aver assunto il prezzo di EUR
0,01 al solo scopo di poter procedere ad un calcolo matematico. Tale giustificazione sarebbe stata parimenti contenuta nella
relazione di valutazione e la [OSCURATO:PERSONA] avrebbe operato nello stesso modo per tutte le voci interessate e per tutte le imprese
offerenti.
40 In secondo luogo, la [OSCURATO:PERSONA] ritiene di non aver minimamente violato le norme relative alle offerte anormalmente basse.
Infatti, il valore contrattuale complessivo dell’appalto [OSCURATO:PERSONA] e VIS sarebbe stato valutato, ai termini del bando di gara,
a un importo compreso tra EUR 28 e 38 milioni. Considerato che il valore del contratto sottoscritto è superiore a EUR 37 milioni,
non può ritenersi che l’offerta fosse anormalmente bassa ai sensi dell’art. 139 del regolamento di esecuzione.
41 Per quanto attiene, in terzo luogo, al preteso mancato rispetto del principio di selezione dell’offerta economicamente più
vantaggiosa, la [OSCURATO:PERSONA] sostiene che la ricorrente non aveva presentato un’offerta di valore complessivo inferiore a quella
della Steria/HP e che, se è pur vero che la ricorrente aveva inviato un corrigendum alla [OSCURATO:PERSONA] in data 26 maggio 2004,
l’istituzione non aveva alcun obbligo di tenerne conto. Infatti, ai sensi dell’art. 148, n. 3, del regolamento di esecuzione,
l’autorità aggiudicatrice potrebbe avviare contatti con l’offerente qualora si trattasse di correggere errori materiali manifesti.
Nella specie, si tratterebbe di un errore di moltiplicazione commesso dalla ricorrente, che non avrebbe imposto alla [OSCURATO:PERSONA]
alcun obbligo di prendere contatto con la medesima.
42 Per quanto attiene al preteso mancato rispetto dei criteri tecnici, la [OSCURATO:PERSONA] deduce che, riguardo alle interfacce nazionali,
occorre distinguere tra la parte comunicazione, da un lato, e la parte software, dall’altro. Solamente la parte comunicazione,
non ricompresa nel bando di gara, avrebbe dovuto essere installata nei locali degli Stati membri, mentre la parte software
avrebbe potuto essere installata a livello centrale. La definizione di interfaccia nazionale, contenuta nel bando di gara,
non avrebbe precisato se l’interfaccia doveva essere installata, con tutte le sue componenti, a livello centrale o a livello
nazionale, ma avrebbe chiaramente indicato che l’interfaccia nazionale restava sotto la responsabilità del settore centrale.
La possibilità di installare la parte software di un’interfaccia nazionale a livello centrale sarebbe stata confermata dalla
ricerca realizzata dallo studio Deloitte & Touche per conto della [OSCURATO:PERSONA], ricerca contenuta tra i documenti tecnici allegati
al bando di gara. Tale ricerca esaminerebbe i vantaggi e gli inconvenienti connessi all’installazione della parte software
dell’interfaccia nazionale a livello centrale e nazionale. Se l’installazione delle componenti dell’interfaccia nazionale
negli Stati membri fosse stata considerata obbligatoria, il fatto di accludere la ricerca ai documenti tecnici non avrebbe
avuto senso.
43 Peraltro, la [OSCURATO:PERSONA] precisa, in risposta ad un argomento della ricorrente, che l’offerta della Steria/HP conteneva effettivamente
dei simulatori (voce 6), ma che tale voce era compresa nella voce 5 (settore centrale).
44 Quanto agli argomenti sviluppati a sostegno della pretesa illegittimità della decisione 22 ottobre 2004, la [OSCURATO:PERSONA] afferma
di non aver minimamente violato il principio del diritto ad un ricorso effettivo, non essendo la direttiva 89/665 e la sentenza
[OSCURATO:PERSONA] e a., cit. supra, pertinenti nella specie. Inoltre, la decisione 13 settembre 2004 e la lettera 30 settembre
2004 indirizzate alla ricorrente avrebbero pienamente rispettato gli obblighi di motivazione incombenti alla [OSCURATO:PERSONA] per
effetto dell’art. 100, n. 2, prima frase, del regolamento finanziario. Infatti, la motivazione contenuta nella lettera 30
settembre 2004 avrebbe chiaramente consentito alla ricorrente di poter stare in giudizio.
45 Quanto all’art. 103 del regolamento finanziario, invocato dalla ricorrente, esso non sarebbe applicabile nella specie.
Sull’urgenza
46 La ricorrente sostiene che, in mancanza dei provvedimenti provvisori richiesti, essa rischia di subire un danno grave e irreparabile.
47 Il danno che essa subirebbe sarebbe grave, in quanto, atteso che le uniche offerte prese in considerazione nella fase finale
del procedimento di gara sarebbero state la sua e quella della Steria/HP, il rigetto dell’offerta della Steria/HP conseguentemente
avrebbe fatto sì che l’appalto le venisse aggiudicato.
48 Inoltre, considerata l’eccezionale importanza del progetto [OSCURATO:PERSONA]/VIS, al danno si aggiungerebbe la perdita di tale referenza
nonché il venir meno della possibilità di dimostrare le proprie capacità di sviluppo di sistemi informatici su scala internazionale.
49 A tale riguardo, la ricorrente aggiunge che le società implicate nella realizzazione del progetto sarebbero poste in una situazione
molto vantaggiosa rispetto alle loro concorrenti in caso di futuri bandi di gara indetti dalla [OSCURATO:PERSONA] in relazione ai
sistemi [OSCURATO:PERSONA] e VIS, in particolare ai fini dell’estensione del sistema ad altri Stati membri, e indetti dagli Stati membri
e dagli enti locali dell’area Schengen, ad esempio ai fini dell’aggiornamento dei loro sistemi di informazione nazionali.
L’importo complessivo di tali appalti complementari sarebbe sensibilmente più elevato rispetto al valore del «sistema centrale»
aggiudicato dalla [OSCURATO:PERSONA] nella specie.
50 Il pregiudizio subito sarebbe parimenti irreparabile. Nella specie, l’aggiudicazione dell’appalto e, a fortiori, l’esecuzione
e la messa in opera del contratto, anche nel corso del procedimento sommario, sarebbero tali da impedire alla [OSCURATO:PERSONA]
di modificare le decisioni già prese. Al fine di evitare alla ricorrente di trovarsi davanti ad un fatto compiuto, sarebbe
quindi indispensabile sospendere immediatamente l’esecuzione di tali decisioni. La mancanza di qualsiasi provvedimento provvisorio
produrrebbe la conseguenza di privare di ogni effetto utile una sentenza di annullamento pronunciata dal Tribunale. Come già
riconosciuto dal giudice comunitario, una decisione nel merito posteriore all’esecuzione del contratto non sarebbe idonea
a rimuovere il pregiudizio subito dall’ordinamento giuridico comunitario e da tutti gli offerenti estromessi (ordinanza del
presidente della Corte 22 aprile 1994, causa C-87/94 R, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑1395, punto 31). Conseguentemente,
il riconoscimento del risarcimento del danno non costituirebbe una riparazione adeguata.
51 All’audizione la ricorrente ha affermato che la causa in oggetto si distinguerebbe dalle cause sfociate nelle ordinanze del
presidente del Tribunale 27 luglio 2004, causa T-148/04 R, TQ3 [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑0000),
e 10 novembre 2004, causa T-303/04 R, [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:PERSONA]. pag. II-3899), poiché contrariamente agli appalti
oggetto di tali cause, l’appalto de quo presenterebbe natura molto limitata, a causa del suo carattere unico in Europa e,
forse, a livello mondiale. L’accesso all’appalto di cui trattasi sarebbe possibile solo ricollocando l’appalto stesso nell’ambito
del procedimento di aggiudicazione controverso.
52 [OSCURATO:PERSONA] sottolinea che la ricorrente non ha alcun diritto all’attribuzione del contratto, anche nell’ipotesi di annullamento
delle decisioni 13 settembre 2004 e 22 ottobre 2004. Essa rileva, d’altronde, che, se il Tribunale dovesse rilevare che è
stato commesso un errore in sede di valutazione economica, il medesimo errore avrebbe parimenti inficiato l’offerta presentata
dalla ricorrente, dal momento che essa ha indicato un prezzo pari a zero per talune voci.
53 La perdita di una referenza futura o di un’occasione per dimostrare le proprie capacità, secondo consolidata giurisprudenza,
non sarebbe mai causa di un danno che giustifichi l’adozione di provvedimenti provvisori. In particolare, la perdita di una
referenza futura non impedirebbe alla ricorrente di partecipare con successo a successive gare di appalto. Inoltre, un danno
dipendente dal verificarsi di avvenimenti futuri e incerti non potrebbe giustificare la concessione di provvedimenti provvisori
richiesti a motivo del suo carattere ipotetico.
54 Quanto al preteso carattere irreparabile del danno, la [OSCURATO:PERSONA] sottolinea, in limine, che l’ordinanza [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
cit., non è affatto pertinente nella specie, considerato che gli artt. 226 CE e 230, quarto comma, CE perseguono finalità
distinte. Più specificamente, una delle ragioni per cui sarebbe stato ipotizzabile concedere provvedimenti provvisori nella
causa sfociata nell’ordinanza [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit., sarebbe consistita nell’assenza di ogni altra misura di tutela degli
interessi dei concorrenti.
55 Inoltre, un danno non può ritenersi irreparabile, o anche difficilmente riparabile, se può essere successivamente compensato
mediante la concessione di un risarcimento ai sensi dell’art. 288 CE.
56 Infine, la misura e l’effettività del danno subito a causa del rigetto dell’offerta della ricorrente non sarebbero state dimostrate,
al pari della sua gravità e del suo carattere irreparabile. Né la ricorrente avrebbe provato che la sua stessa esistenza rischiava
di essere compromessa o che la sua posizione sul mercato sarebbe stata irrimediabilmente compromessa.
57 Secondo costante giurisprudenza del Tribunale, il fatto che il contratto controverso sia in corso di esecuzione al momento
della pronuncia della sentenza che conclude la causa principale non costituisce un valido argomento per comprovare l’urgenza
(ordinanza TQ3 [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit., punto 55). Il rigetto dell’offerta della ricorrente, infatti, ove
risultasse ingiustificato, potrebbe trovare riparazione: i costi della sua partecipazione alla gara potrebbero essere quantificati
e indennizzati; potrebbe essere prevista una compensazione pecuniaria e la ricorrente sarebbe del tutto libera di partecipare
nuovamente a gare di appalto. In occasione dell’audizione la [OSCURATO:PERSONA] ha affermato, a tale riguardo, che nell’ipotesi di
annullamento di una decisione spetta all’istituzione interessata, in forza dell’art. 233 CE, trarne le conseguenze, nel rispetto
del dispositivo della sentenza. Tuttavia, né le norme applicabili né la giurisprudenza della Corte e del Tribunale prevederebbero
le conseguenze da trarre quando un contratto sia stato sottoscritto e sia in corso di esecuzione. Nella specie, si tratterebbe
di un contratto valido secondo il diritto civile belga. Inoltre, l’annullamento del contratto controverso comporterebbe ritardi
importanti nella realizzazione del progetto [OSCURATO:PERSONA]/VIS, il che nuocerebbe alla creazione e al mantenimento di uno spazio unico
di libertà, sicurezza e giustizia (art. 2 UE).
Sulla ponderazione degli interessi
58 La ricorrente fa valere, in primo luogo, che la violazione della normativa comunitaria sugli appalti pubblici e il danno prodotto
dalla detta violazione all’ordinamento giuridico comunitario e ai diritti degli altri concorrenti costituiscono, di per sé,
un interesse meritevole di tutela da parte dei giudici comunitari (ordinanza [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit.).
59 In secondo luogo, la ricorrente sostiene che un lieve ritardo nell’esecuzione del progetto [OSCURATO:PERSONA]/VIS non nuocerà in modo
sproporzionato agli interessi della [OSCURATO:PERSONA] e degli Stati membri. Infatti, non sarebbe necessario che l’attuale sistema
d’informazione Schengen venga sostituito dal sistema futuro prima della fine del 2007 né che l’approvazione provvisoria del
sistema [OSCURATO:PERSONA] abbia luogo prima del 31 marzo 2007. Nessun elemento indicherebbe che un lieve ritardo provocherebbe un danno
estremamente significativo, né che tale danno non potrebbe essere riportato ad un livello accettabile aumentando leggermente
il ritmo dell’esecuzione. Al contrario, l’esecuzione del contratto controverso creerebbe ovvero contribuirebbe a creare un
fatto compiuto fonte di un danno grave e irreparabile sia per la ricorrente sia per l’ordinamento giuridico comunitario.
60 In terzo luogo, il rigetto dell’offerta della Steria/HP e l’attribuzione dell’appalto alla ricorrente potrebbero verificarsi
molto rapidamente. Potrebbero essere parimenti presi altri provvedimenti destinati a porre rimedio alle violazioni del diritto
comunitario, come quello di autorizzare la ricorrente a presentare un’offerta sulla base dei criteri apparentemente accolti
per aggiudicare l’appalto alla Steria/HP oppure quello di assoggettare il progetto ad una nuova gara.
61 In quarto luogo, anche a voler ritenere che la sospensione dell’esecuzione delle decisioni 13 settembre 2004 e 22 ottobre
2004 arrechi danno alla [OSCURATO:PERSONA] o agli Stati membri, la [OSCURATO:PERSONA] stessa sarebbe causa di tale danno. La ricorrente
avrebbe agito costantemente con estrema diligenza, il che costituirebbe un elemento pertinente ai fini della ponderazione
degli interessi (ordinanza [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit., punto 34).
62 In quinto luogo, in occasione dell’audizione, la ricorrente ha fatto valere il carattere poco convincente delle affermazioni
della [OSCURATO:PERSONA] relative al calendario per la realizzazione del progetto. Tali affermazioni sarebbero peraltro contraddette
dal documento del Consiglio 23 novembre 2001, scambiato tra le delegazioni degli Stati membri responsabili dell’esecuzione
del sistema SIS, dal quale emergerebbe che sarebbe possibile continuare con l’attuale sistema SIS, anche con 30 Stati membri.
63 In sesto luogo, all’audizione la ricorrente si è parimenti richiamata al fatto che il Consiglio già nel 2001 aveva affidato
alla [OSCURATO:PERSONA] l’incarico di sviluppare il sistema [OSCURATO:PERSONA]. La ricorrente, inoltre, ha affermato che l’avvio dello sviluppo
del sistema [OSCURATO:PERSONA]/VIS era inizialmente previsto per il mese di gennaio 2004. Non è ammissibile che la [OSCURATO:PERSONA] organizzi
una gara d’appalto tardivamente deducendo, al contempo, la sussistenza di un grado di urgenza tale per cui debba escludersi
la concessione di provvedimenti provvisori.
64 [OSCURATO:PERSONA] fa valere che la concessione di provvedimenti provvisori danneggerebbe la [OSCURATO:PERSONA], la [OSCURATO:PERSONA], gli Stati
membri, tre [OSCURATO:PERSONA] terzi, nonché, d’altronde, l’altro contraente, e che tale danno eccede quello eventualmente causato alla
ricorrente in caso di rigetto della sua domanda.
Giudizio del giudice dell’urgenza
Sul fumus boni iuris
65 Deve osservarsi che, nella sua domanda di provvedimenti provvisori, la ricorrente opera una distinzione tra, da un lato, i
motivi volti all’annullamento della decisione 13 settembre 2004 (v. supra, punti 21-29) e, dall’altro, i motivi di annullamento
relativi alla decisione 22 ottobre 2004 (v. supra, punti 30-33).
66 A tale riguardo, il giudice dell’urgenza ritiene che l’eventuale annullamento della decisione 13 settembre 2004, con cui è
stata respinta l’offerta della ricorrente ed è stata accolta quella di un terzo, priverebbe la decisione 22 ottobre 2004 del
proprio fondamento normativo. Quest’ultima decisione sarebbe pertanto viziata da illegittimità e dovrebbe essere dunque parimenti
annullata.
67 È sufficiente quindi esaminare, in una prima fase, se i motivi di annullamento della decisione 13 settembre 2004, quali esposti
nella domanda di provvedimenti provvisori, appaiano, prima facie, fondati.
68 In limine, deve anzitutto rilevarsi che, ai sensi dell’art. 89, n. 1, del regolamento finanziario, tutti gli appalti pubblici
finanziati interamente o parzialmente dal bilancio comunitario devono rispettare i principi di trasparenza, proporzionalità,
parità di trattamento e non discriminazione. L’art. 97, n. 1, del regolamento finanziario prevede, poi, che i criteri di selezione
che consentono di valutare il contenuto delle offerte sono definiti e precisati preliminarmente alla concorrenza nei documenti
della gara d’appalto. Infine, secondo consolidata giurisprudenza, in forza dei principi di parità di trattamento e di trasparenza,
i criteri di aggiudicazione devono essere formulati, nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, in maniera tale da consentire
a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di interpretarli nello stesso modo (v., per analogia,
sentenza della Corte 18 ottobre 2001, causa C-19/00, SIAC [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑7725, punto 42).
69 Deve parimenti osservarsi, sempre a titolo preliminare, che, secondo consolidata giurisprudenza, la [OSCURATO:PERSONA] dispone di
un ampio potere discrezionale in merito agli elementi da prendere in considerazione per l’adozione di una decisione di aggiudicazione
di un appalto in una gara e che il controllo del giudice comunitario deve limitarsi a verificare l’assenza di errore grave
e manifesto (sentenza della Corte 23 novembre 1978, causa 56/77, Agence européenne d’intérims/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. 2215,
punto 20, nonché sentenza del Tribunale 8 maggio 1996, causa T-19/95, Adia interim/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II-321, punto 49).
70 Premesse tali osservazioni preliminari, il giudice dell’urgenza ritiene che due dei motivi dedotti dalla ricorrente meritino
di essere esaminati seriamente.
71 Il primo motivo attiene ad un errore manifesto commesso in sede di esame della valutazione economica dell’offerta presentata
dalla Steria/HP, risultante dal fatto che la detta impresa non ha indicato un prezzo per ciascuna delle quindici voci della
propria offerta.
72 Nella specie, si pone la questione se la ricorrente abbia indicato gli elementi che consentano di ritenere che, prima facie,
non possa escludersi che la [OSCURATO:PERSONA], applicando il sistema di valutazione economica previsto dal bando di gara in modo
tale che le offerte finanziarie non riflettessero il loro giusto valore relativo, abbia commesso un errore manifesto di valutazione.
73 Nell’ambito del presente procedimento, la [OSCURATO:PERSONA] ha affermato, da una parte, che la clausola 2.8 delle istruzioni amministrative
del capitolato di oneri obbligava i concorrenti a indicare un prezzo per ciascuna delle voci e, dall’altra, che tale obbligo
era soddisfatto dall’indicazione di un prezzo pari a zero. A tale riguardo, deve ricordarsi che l’offerta della Steria/HP
non aveva indicato un prezzo ovvero aveva indicato un prezzo pari a zero per le voci 6 (simulatori), 7 (interfacce nazionali)
e 11 (funzionalità opzionali VIS), ma che i prezzi corrispondenti a ciascuna di tali voci erano compresi nella valutazione
dell’importo di altre voci tecnicamente indissociabili. Così, i prezzi per le voci 6, 7 e 11 erano inclusi, rispettivamente,
nei prezzi delle voci 4 (sistema centrale), 3 (sistema ambientale) e 2 (descrizione dettagliata).
74 Si pone pertanto la questione se l’accettazione come conforme al capitolato di oneri, da parte della [OSCURATO:PERSONA], della mancanza
di indicazione di un prezzo o dell’indicazione di un prezzo pari a zero per una o più voci dell’offerta quando la soluzione
proposta per la detta voce o per le dette voci ed i relativi prezzi erano inclusi in una o più altre voci dell’offerta medesima
possa, prima facie, costituire un errore manifesto di valutazione.
75 Deve rilevarsi, a tal riguardo, che la clausola 2.8 delle istruzioni amministrative del capitolato di oneri prevedeva che,
ai fini della valutazione economica, i concorrenti dovevano indicare i prezzi di tutte le voci e che, riguardo alla scheda
finanziaria, tutti i prezzi dovessero essere espressi in euro, essere chiaramente indicati e, eventualmente, comprendere l’insieme
degli elementi di calcolo dei prezzi per tutte le voci e sottovoci.
76 Da tale disposizione emerge che il prezzo doveva essere indicato per ogni voce proposta nell’offerta e che non poteva essere
compreso in un’altra voce.
77 Tale conclusione è avvalorata dalla finalità stessa del sistema di valutazione economica scelto nell’ambito della gara d’appalto
controversa.
78 Infatti, la clausola 54 delle istruzioni amministrative del capitolato di oneri, intitolata «Valutazione economica», contemplava
un sistema fondato su quindici voci distinte. Ne consegue che, per quanto attiene alla valutazione economica, le offerte venivano
valutate non in considerazione dell’importo globale dei prezzi offerti per le quindici diverse voci, ma in considerazione
dei rapporti di prezzi calcolati per ogni voce. Per ogni voce, infatti, il metodo di valutazione adoperato dalla [OSCURATO:PERSONA]
si fondava su un punteggio attribuito ad ogni concorrente sulla base di un rapporto tra, da un lato, il prezzo offerto dal
concorrente e, dall’altro, il prezzo più basso offerto dagli altri concorrenti ammessi ai fini della valutazione economica.
Come sottolineato dalla ricorrente, senza essere contraddetta dalla [OSCURATO:PERSONA], al punteggio relativo ad ogni voce veniva
quindi attribuito il medesimo valore, indipendentemente dalla portata e dalla complessità delle singole voci.
79 Pertanto, accogliere la tesi della [OSCURATO:PERSONA] e riconoscere che un prezzo pari a zero possa essere indicato per una voce
effettivamente corrispondente ad una soluzione tecnica si risolverebbe nell’ammettere che un concorrente poteva migliorare
artificiosamente il proprio rapporto globale di prezzi e ottenere così il miglior rapporto globale di prezzi, senza che tuttavia
il valore complessivo della sua offerta fosse il più basso. Infatti, come la ricorrente fa correttamente osservare, tale sistema
consentirebbe ad un concorrente di migliorare artificiosamente il proprio rapporto globale di prezzi, ad esempio sottraendo
EUR 50 000 da due voci del valore, ciascuna, di EUR 1 milione ed aggiungendo tale importo ad una voce del valore di EUR 10
milioni. Un concorrente poteva parimenti ottenere un rapporto globale di prezzi particolarmente interessante offrendo un prezzo
artificiale inferiore alla metà del prezzo del proprio concorrente per cinque o sei voci minori. Il miglior rapporto globale
di prezzi poteva dunque essere così ottenuto, ancorché il valore globale dell’offerta fosse manifestamente superiore a quello
di tutte le altre offerte. Il giudice dell’urgenza rileva che la [OSCURATO:PERSONA] non ha chiarito come le modalità di applicazione
del sistema di valutazione economica da essa applicato consentissero, nella specie, di evitare tale rischio.
80 Tale rilievo non risulta minimamente inficiato dall’argomento della [OSCURATO:PERSONA] secondo cui l’istituzione non intendeva privare
i concorrenti della possibilità di proporre liberamente le loro soluzioni tecniche. Oltre al fatto che tale argomento è relativo
alla valutazione tecnica, e non a quella economica, non viene nemmeno sostenuto che non sarebbe stato possibile chiedere ai
concorrenti di indicare un prezzo approssimativo per ogni voce dell’offerta, anche quando la soluzione tecnica fosse stata
inclusa in un’altra voce.
81 L’interpretazione delle istruzioni finanziarie del capitolato di oneri proposta dalla [OSCURATO:PERSONA] non garantisce quindi affatto
l’accoglimento dell’offerta economicamente più vantaggiosa, contrariamente al principio della selezione dell’offerta economicamente
più vantaggiosa, applicabile nella specie (punto IV.2 del bando di gara).
82 Ciò premesso, deve rilevarsi, prima facie, che la [OSCURATO:PERSONA], avendo accettato la mancata indicazione di un prezzo ovvero
l’indicazione di un prezzo pari a zero per alcune voci dell’offerta della Steria/HP, quando non può escludersi che avrebbe
dovuto respingere l’offerta in quanto non conforme ai requisiti del bando di gara, ha violato il capitolato di oneri ed ha
commesso un manifesto errore di valutazione.
83 Il secondo motivo ritenuto meritevole di analisi da parte del giudice dell’urgenza attiene al mancato rispetto del requisito
tecnico dell’offerta relativo alle interfacce nazionali (voce 7). La ricorrente, infatti, censura la soluzione proposta dalla
Steria/HP, nella parte in cui essa non prevedeva l’installazione di interfacce nazionali sui siti degli utenti, vale a dire
gli Stati membri, mentre ciò avrebbe dovuto essere richiesto nel bando di gara.
84 A tale riguardo, deve rilevarsi che le specificazioni del bando di gara avvalorano, prima facie, la tesi secondo cui le interfacce
nazionali dovevano essere installate sul sito degli utenti (punto 2.2 del modulo [OSCURATO:PERSONA]; punti 2.1.2, 4.1 e 4.3 delle specificazioni
comuni; punto 2.5.2 delle istruzioni amministrative). In particolare, dal punto 4.1 delle specificazioni comuni emerge che
le interfacce nazionali «devono essere installate nei locali di proprietà dell’utente». Il punto 2.5.2 delle istruzioni amministrative
prevedeva che «[i] luoghi di consegna delle prestazioni previste nel contratto come destinate agli utenti (vale a dire, le
interfacce nazionali) [sarebbero stati] stabiliti all’atto della sottoscrizione del contratto».
85 Inoltre, sia nel ricorso sia all’audizione la ricorrente ha chiarito più dettagliatamente le ragioni per le quali l’installazione
di interfacce nazionali a livello nazionale è decisiva.
86 In tale fase, le risposte della [OSCURATO:PERSONA] ai detti argomenti non consentono di dissipare le imprecisioni delle specificazioni
tecniche riguardo al luogo d’installazione delle interfacce nazionali.
87 Non può escludersi, conseguentemente, che l’interpretazione delle specificazioni tecniche esposta dalla ricorrente sia corretta
e che, pertanto, l’offerta della Steria/HP abbia violato le specificazioni tecniche del bando di gara.
88 Alla luce delle suesposte considerazioni, deve concludersi che il requisito relativo al fumus boni iuris è soddisfatto.
Sull’urgenza
89 Come affermato nell’ordinanza del presidente della Corte 25 marzo 1999, causa [C-65/99 P(R), Willeme/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I-1857],
la finalità del procedimento sommario non consiste nell’assicurare il risarcimento di un danno, ma nel garantire la piena
efficacia della sentenza di merito. Per conseguire quest’ultimo obiettivo, occorre che i provvedimenti sollecitati siano urgenti,
nel senso che è necessario, per evitare un danno grave e irreparabile agli interessi del ricorrente, che essi siano adottati
e producano i loro effetti già prima della decisione nel merito (punto 62). Spetta alla parte che chiede i provvedimenti provvisori
provare che essa non può attendere l’esito del procedimento principale senza dover subire un danno grave e irreparabile (ordinanza
del presidente del Tribunale 20 luglio 2000, causa T-169/00 R, Esedra/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑2951, punto 43).
90 Nella specie, la ricorrente fa valere che il pregiudizio subito, relativo al fatto che l’appalto in oggetto non le è stato
aggiudicato, presenta un carattere di irreparabilità, poiché l’annullamento delle decisioni 13 settembre 2004 e 22 ottobre
2004 non produrrebbe, in assenza di qualsivoglia provvedimento provvisorio, alcun effetto utile.
91 Questo argomento non può essere accolto.
92 Anzitutto, anche a voler ritenere che il Tribunale annulli le dette decisioni, non è affatto acclarato, contrariamente a quanto
sostenuto dalla ricorrente, che l’appalto le verrebbe aggiudicato. A tale riguardo, al pari dell’aggiudicatario, la ricorrente
ha proposto un prezzo pari a zero per una voce del progetto, vale a dire per la voce 8. L’offerta della ricorrente, pertanto,
era inficiata, ictu oculi, da una lacuna analoga a quelle che inficiano l’offerta dell’aggiudicatario.
93 Inoltre, non si può legittimamente ritenere che, come sostenuto dalla ricorrente, gli interessi di quest’ultima non sarebbero
tutelati adeguatamente nell’ipotesi di annullamento, da parte del Tribunale, delle decisioni 13 settembre 2004 e 22 ottobre
2004.
94 Deve rilevarsi, in primo luogo, che non è esatto affermare che un risarcimento del danno costituisce la sola e unica modalità
di esecuzione di una sentenza di annullamento.
95 Come emerge dall’art. 233 CE, l’istituzione da cui emana l’atto annullato è tenuta a prendere i provvedimenti che l’esecuzione
della sentenza del Tribunale comporta. Ne consegue, da un lato, che il giudice dell’annullamento non è competente a indicare
all’istituzione da cui emana l’atto annullato le modalità di esecuzione della decisione giurisdizionale (ordinanza della Corte
26 ottobre 1995, cause riunite C‑199/94 P e C-200/94 P, Pevasa e Inpesca/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. I‑3709, punto 24) e, dall’altro,
che il giudice dell’urgenza non può pregiudicare i provvedimenti che potrebbero essere adottati a seguito di un eventuale
annullamento. Le modalità di esecuzione di una sentenza di annullamento non dipendono solo dalla disposizione annullata e
dalla portata della detta sentenza, che si valuta facendo riferimento alla sua motivazione (sentenza della Corte 26 aprile
1988, cause riunite 97/86, 193/86, 99/86 e 215/86, Asteris e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. 2181, punto 27, e sentenza del Tribunale
20 aprile 1999, cause riunite da T‑305/94 a T-307/94, da T-313/94 a T-316/94, T-318/94, T-325/94, T‑328/94, T-329/94 e T-335/94,
[OSCURATO:PERSONA] e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II-931, punto 184), ma anche da circostanze proprie ad ogni fattispecie,
quali il termine entro il quale si verifica l’annullamento dell’atto impugnato o gli interessi dei terzi interessati.
96 Nella specie, nell’ipotesi di annullamento delle decisioni 13 settembre 2004 e 22 ottobre 2004, spetterebbe alla [OSCURATO:PERSONA],
in considerazione delle circostanze proprie della causa in oggetto, adottare le misure necessarie a garantire una congrua
protezione degli interessi della ricorrente (v., in tal senso, ordinanza del presidente del Tribunale 2 maggio 1994, causa
T-108/94 R, Candiotte/Consiglio, [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑249, punto 27; ordinanze Esedra/[OSCURATO:PERSONA], cit., punto 51, e TQ3 [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit., punto 55).
97 Ciò premesso, occorre sottolineare che la ricorrente ha proposto il proprio ricorso e la propria domanda di provvedimenti
provvisori successivamente alla conclusione del contratto controverso e che, conseguentemente, la domanda di provvedimenti
provvisori non ha consentito al giudice dell’urgenza di evitare la conclusione di tale contratto, laddove la ricorrente avrebbe
potuto proporre ricorso per l’annullamento della decisione 13 settembre 2004, accompagnato da una domanda di provvedimenti
provvisori, entro il lasso di tempo di tre settimane intercorso tra la data alla quale la [OSCURATO:PERSONA] le ha comunicato la
relazione di valutazione, vale a dire il 30 settembre 2004, e la data di conclusione del contratto medesimo, vale a dire il
22 ottobre seguente. Va nondimeno rilevato, da un lato, che la sospensione disposta a titolo conservativo dal giudice dell’urgenza
(v. supra, punto 15) ha prodotto l’effetto di sospendere l’esecuzione del contratto controverso e, dall’altro, che il Tribunale
ha accettato di trattare il ricorso secondo il procedimento accelerato (v. supra, punto 18) e che, conseguentemente, la sentenza
sarà pronunciata entro breve (v., riguardo ad una fattispecie analoga, sentenza del Tribunale 27 settembre 2002, causa T-211/02,
[OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II-3781). Ciò premesso, non si può affatto escludere che la [OSCURATO:PERSONA] possa essere
indotta a porre termine al contratto controverso e ad organizzare un nuovo procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico
di cui trattasi, cui la ricorrente potrebbe partecipare.
98 Si deve rilevare, in secondo luogo, che, anche qualora la [OSCURATO:PERSONA] decidesse di concedere il risarcimento del danno subito
dalla ricorrente, una siffatta modalità di esecuzione di un’eventuale sentenza di annullamento potrebbe essere considerata,
secondo consolidata giurisprudenza, quale riparazione adeguata. Conseguentemente, il danno potenziale subito dalla ricorrente
non può essere considerato irreparabile, potendo costituire oggetto di successiva compensazione finanziaria (v. ordinanza
Esedra/[OSCURATO:PERSONA], cit., punto 44, e la giurisprudenza ivi richiamata; ordinanza TQ3 [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
cit., punto 43).
99 In ogni caso, anche in assenza di risarcimento volontario da parte della [OSCURATO:PERSONA], si deve necessariamente rilevare che
la ricorrente potrebbe proporre dinanzi al Tribunale, in assenza di indicazione in senso contrario, ricorso per il risarcimento
del danno, atteso che la perdita di un appalto costituisce una perdita economica sanabile nell’ambito di un’azione ex art. 288 CE
(ordinanza Esedra/[OSCURATO:PERSONA], cit., punto 47; ordinanza del presidente del Tribunale 27 febbraio 2002, causa T-132/01 R,
Euroalliages e a./[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]. pag. II‑777, punti 51-53, e ordinanza TQ3 [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit.,
punto 45).
100 A fronte di tali considerazioni, è giocoforza rilevare che la fattispecie da cui è scaturita la presente controversia è fondamentalmente
diversa da quella all’origine della causa sfociata nell’ordinanza [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA], cit., richiamata dalla ricorrente. Contrariamente
a quanto osservato in quest’ultima causa, nella specie non può ritenersi che una decisione sul merito, ancorché intervenuta
nel corso dell’esecuzione del contratto, non potrebbe riparare il danno subito tanto dall’ordinamento giuridico comunitario
quanto dalla ricorrente.
101 Alla luce delle suesposte considerazioni, i provvedimenti provvisori richiesti risulterebbero quindi giustificati solamente
in presenza di circostanze eccezionali, vale a dire qualora risultasse che, in mancanza di simili provvedimenti, la ricorrente
si troverebbe in una situazione tale da mettere a repentaglio la sua stessa esistenza o da modificare in modo irreparabile
la sua posizione sul mercato (v., in tal senso, ordinanze Esedra/[OSCURATO:PERSONA], cit., punto 45, e TQ3 [OSCURATO:PERSONA]/[OSCURATO:PERSONA],
cit., punto 46).
102 A tale riguardo, si deve necessariamente rilevare che, se è pur vero che la ricorrente sostiene che l’aggiudicazione del detto
appalto le apporterebbe beneficio, essa non sostiene, per contro, che dalle decisioni 13 settembre e 22 ottobre 2004 derivano
conseguenze economiche tali da mettere a repentaglio la sua stessa esistenza. Infatti, la ricorrente non ha minimamente dedotto
un siffatto argomento, né ha fornito alcun elemento in ordine alla sua situazione economica in base al quale il giudice dell’urgenza
possa ritenere che la sua esistenza sia messa a repentaglio.
103 Gli unici effetti reali che la ricorrente ricollega all’esecuzione delle decisioni 13 settembre 2004 e 22 ottobre 2004 consistono
quindi nel venir meno di un’importante referenza e nella pretesa difficoltà di presentare utilmente offerte in futuro nell’ambito
di progetti connessi all’appalto di cui trattasi. Per quanto tali effetti possano essere considerati diretti a dimostrare
l’irreparabilità del preteso danno, gli elementi contenuti negli atti di causa non consentono tuttavia di valutare la loro
effettiva incidenza sulla situazione della ricorrente. In particolare, la ricorrente non ha dimostrato che tale referenza
le fosse indispensabile, né che ad essa sarebbe impedito in futuro di portare a termine con successo altri progetti di pari
importanza. Essa non ha inoltre fornito altri elementi che consentano di concludere che la sua reputazione fosse pregiudicata
in modo grave ed irreparabile e, a fortiori, che tale pregiudizio le avrebbe impedito di partecipare a futuri bandi di gara
indetti dalla [OSCURATO:PERSONA] in relazione ai sistemi [OSCURATO:PERSONA] e VIS. Si deve aggiungere, in tale contesto, che, in ogni caso, secondo
consolidata giurisprudenza, la partecipazione ad una gara di appalto pubblica, per sua natura altamente competitiva, comporta
necessariamente rischi per tutti i partecipanti e l’eliminazione di un offerente in forza delle norme della gara, non presenta,
di per sé, alcun carattere pregiudizievole e non può essere quindi considerata, in linea di principio, quale lesione della
sua reputazione (v., in tal senso, ordinanza del presidente della Corte 5 agosto 1983, causa 118/83 R, CMC/[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA].
pag. 2583, punto 51, e ordinanza Esedra/[OSCURATO:PERSONA], cit., punto 48).
104 Ciò premesso, deve concludersi che gli elementi di prova dedotti dalla ricorrente non consentono di stabilire in modo sufficientemente
valido che, in assenza di concessione dei provvedimenti provvisori richiesti, essa subirebbe un pregiudizio grave e irreparabile.
105 Alla luce delle suesposte considerazioni, deve rilevarsi che il requisito attinente all’urgenza non è soddisfatto e che, pertanto,
la domanda di provvedimenti provvisori deve essere respinta.
Per questi motivi,
[OSCURATO:PERSONA]
così provvede:
1)
La domanda di provvedimenti provvisori è respinta.
2)
Le spese sono riservate.
Lussemburgo, 31 gennaio 2005
Il cancelliere
Il presidente
H. Jung
B. Vesterdorf
*
Lingua processuale: l'inglese.