Cassazione n. 28396/2021

Le .2,`&3 ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 30440/2019 R.G., proposto DA l'Agenzia delle Entrate, con sede in Roma, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con sede in Roma, ove per legge domiciliata; RICORRENTE [OSCURATO:PERSONA] la "[OSCURATO:SOCIETA]." (a socio unico), con sede in Rho (MI), in persona del procuratore pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con studio in Milano, e dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con studio in Milano, elettivamente domiciliata presso l'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con studio in Roma, giusta procura in margine al controricorso di costituzione nel presente procedimento; [OSCURATO:PERSONA] la sentenza depositata dalla [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia 1'8 marzo 2019 n. 1058/18/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 25 maggio 2021 dal Dott. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]: L'Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per la cassazione d0A gt/A dpoitt dII COMMiRRIQ110 TFibiltAriA 11Ggiona1e delta Lombardia rh marzo 2019 n. 105B/1B/2019 i che, in controversia su impugnazione di due avvisi di accertamento per IRES ed IRAP relative all'anno d'imposta 2011, ha rigettato - dopo la preliminare riunione - gli appelli proposti dalla medesima nei confronti della "[OSCURATO:SOCIETA]." (a socio unico) avverso le sentenze depositate dalla [OSCURATO:PERSONA] di Milano il 27 dicembre 2017 nn. 7145/21/2017 e 7146/21/2017, con compensazione delle spese giudiziali. [OSCURATO:PERSONA] ha confermato le decisioni di prime cure, sul presupposto che l'amministrazione finanziaria non avesse provato l'adozione da parte della contribuente, in relazione alle forniture di servizi all'interno del gruppo, di corrispettivi artificiosi o distanti dal valore normale in regime di libera concorrenza. La "[OSCURATO:SOCIETA]." (a socio unico) si è costituita con controricorso. Ritenuta la sussistenza delle condizioni per definire il ricorso ai sensi dell'art. 380-bis cod. proc. civ., la proposta formulata dal relatore è stata notificata ai difensori delle parti con il decreto di fissazione dell'adunanza della Corte. La controricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA]: Con unico motivo, si denuncia falsa applicazione dell'art. 110, comma 7, del D.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917 e dell'art. 2697 cod. civ., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3, cod. proc. civ., per essere stato erroneamente ritenuto dal giudice di appello, per un verso, che il vantaggio fiscale di gruppo in dipendenza di operazioni di scambio tra società aventi sede in Paesi a fiscalità ordinaria ed omogenea (anche in considerazione della vicinanza delle aliquote di tassazione) non sarebbe agevolmente individuabile e, per un altro verso, che la prova della traslazione del reddito graverebbe sull'amministrazione finanziaria. [OSCURATO:PERSONA]: 1. Il motivo è fondato. 1.1. Per costante giurisprudenza di questa Corte, l'art. 110 del D.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917 non integra una disciplina antielusiva in senso proprio, ma è finalizzata alla repressione del fenomeno economico del transfer pricing (spostamento d'imponibile fiscale a seguito di operazioni tra società appartenenti al medesimo gruppo e soggette a normative nazionali differenti) in sé considerato, sicché la prova gravante sull'amministrazione finanziaria riguarda non il concreto vantaggio fiscale conseguito dal contribuente, ma solo l'esistenza di transazioni, tra imprese collegate, ad un prezzo apparentemente inferiore a quello normale, mentre incombe sul contribuente, giusta le regole ordinarie di vicinanza della prova ex art. 2697 cod. civ., ed in materia di deduzioni fiscali, l'onere di dimostrare che tali transazioni siano intervenute per valori di mercato da considerarsi normali alla stregua di quanto specificamente previsto dall'art. 9, comma 3, del D.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917 (Cass., Sez. 5^, 18 settembre 2015, n. 18392; Cass., Sez. 5^, 15 aprile 2016, n. 7493; Cass., Sez. 5^, 30 giugno 2016, n. 13387; Cass., Sez. 5^, 15 novembre 2017, n. 27018; Cass., Sez. 5^, 19 aprile 2018, n. 9673; Cass., Sez. 5^, 5 aprile 2019, n. 9615; Cass., Sez. 5^, 2 marzo 2020, nn. 5645 e 5646; Cass., Sez. 5^, 18 giugno 2020, n.11837; Cass., Sez. 5^, 19 ottobre 2020, n. 22695; Cass., Sez. 5^, 21 gennaio 2021, n. 1232). Dunque, l'art. 110, comma 7, del D.P.R. 22 dicembre 1986 n. 917 non integra una disciplina antielusiva, in senso proprio, perché non prevede che l'amministrazione finanziaria debba provare il presupposto della maggiore fiscalità nazionale ed è, perciò, applicabile anche in difetto di prova del conseguimento di un concreto vantaggio fiscale da parte del contribuente (in termini: Cass., Sez. 5^, 21 gennaio 2021, n. 1232). 1.2 Nella specie, il giudice di appello ha fatto malgoverno di tale principio, ritenendo che l'onere di provare il vantaggio fiscale della contribuente gravasse a carico dell'amministrazione finanziaria, sicché quest'ultima non potesse avvalersi di una presunzione semplice per la determinazione dei prezzi di trasferimento, ma dovesse contrapporre specifici prezzi espressivi del valore normale secondo criteri conformi a quelli definiti dalle linee guida dell'OCSE in materia di prezzi di trasferimento. Là dove, invece, come è stato riportato in ricorso, l'amministrazione finanziaria aveva specificamente indicato le criticità ravvisate nella determinazione della contribuente per l'anno 2011 con riguardo all'analisi dei comparables per il periodo compreso tra l'anno 2008 e l'anno 2010, contestando: - che «l'individuazione del mercato europeo quale mercato di riferimento per l'analisi dei prodotti realizzati da altre società del gruppo e ceduti sul territorio italiano non appare corretto», giacché «il mercato italiano (..) presenta peculiarità e caratteristiche proprie, non sempre analoghe rispetto a quelle del mercato europeo, in riferimento al tasso di crescita, ai fatturati complessivi annui, al numero di operatori presenti, ai prodotti offerti, alla legislazione nazionale, alla situazione economica ecc.»; - che «l'esame delle dieci società considerate comparables nel Report elaborato dalla Società, incentrato sull'individuazione dell'attività di commercializzazione svolta e sui prodotti distribuiti, ha permesso di rilevare che alcune delle predette società non sono assimilabili alla Verificata sia sotto il profilo delle funzioni che della tipologia dei prodotti commercializzati»; - che «tali criticità producono effetti distorsivi sul calcolo dei prezzi di mercato e rappresentano un limite evidente dell'analisi svolta. Pertanto, l'Ufficio ha elaborato una propria analisi di transfer price, utilizzando il medesimo metodo utilizzato dalla Società, TNMM, in quanto metodo maggiormente affidabile per le transazioni infragruppo in oggetto, ricercando i comparabili solo sul mercato italiano». E tanto bastava, secondo questa Corte, a ritenere che l'amministrazione finanziaria avesse assolto l'onere probatorio a suo carico in relazione al disallineamento dei corrispettivi per le forniture di servizi all'interno del gruppo rispetto ai valori di mercato. 2. Valutandosi la fondatezza del motivo dedotto, dunque, il ricorso può essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese ciei giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità.Così deciso a Roma nell'adu