Cassazione n. 07776/2022

.civ. le proprie difese. Pag. 3 a 14 Con ordinanza interlocutoria del 7.1.2021 la sesta sezione civile ha rimesso l'esame del ricorso alla pubblica udienza della prima sezione in ragione della valenza nomofilattica delle questioni implicate dall'esame del terzo motivo di ricorso. Il Procuratore generale ha concluso per l'accoglimento dei due primi motivi, assorbiti gli altri. Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. [OSCURATO:PERSONA] 4. I primi due motivi sono strettamente connessi e possono quindi essere esaminati congiuntamente. 4.1. Con il primo motivo, proposto ex art.360 n.3, cod.proc.civ., la ricorrente deduce violazione degli artt. 166,167 e 171 cod.proc.civ. e delle regole processuali in tema di preclusioni nel rito civile ordinario. 4.2. Con il secondo motivo, proposto ex art.360, n.4, cod.proc.civ., la ricorrente deduce violazione degli artt. 112,166,167 e 171 cod.proc.civ. e del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, nonché del sistema di preclusioni nel rito civile ordinario. 4.3. Entrambe le censure rimproverano alla Corte milanese di aver violato le regole in tema di preclusioni processuali per aver ritenuto non rilevabile d'ufficio la tardività della proposizione dell'eccezione di decadenza dell'appaltatore dalla iscrizione di esplicazione delle riserve, da ritenersi conseguentemente superata in conseguenza del mancato rilievo ex adverso della decadenza dalla facoltà di proporre l'eccezione. 4.4. La Corte di appello, pur riconoscendo che la convenuta A.O. Salvini si era costituita solo alla prima udienza del 25.9.2008 e che aveva formulato solo in quella sede l'eccezione, non rilevabile d'ufficio, di decadenza dell'appaltatore dalla valida apposizione delle riserve, ha attribuito rilievo sanante al fatto che l'attrice - a sua volta Pag. 4 a 14 - non aveva tempestivamente eccepito la tardività dell'eccezione di decadenza; la Corte territoriale ha conseguentemente ritenuto che sul punto fosse stato accettato il contraddittorio con la sanatoria dell'eccezione, pur tardivamente sollevata. In sostanza, la Corte milanese ha ritenuto non rilevabile d'ufficio la tardività dell'eccezione proposta dalla convenuta, in violazione delle preclusioni sancite dagli artt.166,167 e 171 cod.proc.civ., oltre la barriera preclusiva per le eccezioni, di rito e di merito, non rilevabili d'ufficio, costituita dal termine per la costituzione tempestiva, venti giorni prima della prima udienza di trattazione. 4.5. A pagina 13 della sentenza impugnata la Corte di appello addebita infatti alla parte attrice di non aver eccepito alla prima udienza, come pure nelle note successivamente scambiate il 26.11.2008 e il 15.4.2010, la decadenza di controparte dalla facoltà di proporre l'eccezione e sottolinea che anzi l'attrice Cerasi si era difesa nel merito, accettando per conseguenza il contraddittorio. 4.6. È indubbio, secondo la giurisprudenza di questa Corte, che l'eccezione di decadenza dell'appaltatore dal diritto di formulare le riserve costituisce un'eccezione in senso stretto, che rientra nella disponibilità esclusiva della stazione appaltante e che pertanto la parte pubblica deve proporla allegando e comprovando i relativi fatti costitutivi, sicché il giudice non può rilevarla d'ufficio (Sez. 1, n. 281 del 10.1.2017, Rv. 643158 - 01; Sez. 1, n. 3824 del 14.3.2003 Rv. 561164 - 01). 4.7. È pur vero, altresì, che il sistema delle decadenze e delle preclusioni che governa il processo civile è ispirato ad esigenze di ordine pubblico processuale, non disponibile dalle parti, sicché il rispetto di decadenze e preclusioni deve essere controllato dal giudice che deve rilevare d'ufficio le eventuali violazioni, indipendentemente dall'atteggiamento processuale della controparte al riguardo (Sez. 1, n. 3806 del 26.2.2016, Rv. 638877 - 01; Sez. 1, n. 24040 del 26.9.2019, Rv. 655306 - 01; Sez. 2, n. 19453 del Pag. 5 a 14 6.10.2005, Rv. 583737 - 01; Sez. U, n. 10831 del 11.5.2006, Rv. 589876 - 01). 4.8. Effettivamente, quindi, la sentenza impugnata ha formulato una affermazione in contrasto con la legge processuale quando ha sostenuto la non rilevabilità d'ufficio della decadenza dalla facoltà di proporre eccezioni non rilevabili d'ufficio e la sanabilità del vizio per effetto dell'accettazione del contraddittorio. Infatti questo istituto, pur ben conosciuto dalla giurisprudenza relativa al rito anteriore alla novella di cui alla legge 26.11.1990 n.353 e successive modifiche e integrazioni, è incompatibile con il processo governato da un sistema di decadenze e preclusioni preordinato ad assicurarne rapidità ed efficienza nel pubblico interesse. 4.9. Tuttavia occorre rilevare - solo qui dissentendo dalle conclusioni del Procuratore generale - che la ricorrente, allorché ha proposto appello avverso la sentenza di primo grado, non ha formulato alcun specifico motivo di gravame volto a censurare l'error in procedendo commesso dal Tribunale che non aveva rilevato l'inammissibilità dell'eccezione sollevata tardivamente dalla A.S.Salvini e l'aveva accolta nel merito. Ciò risulta dalla sentenza impugnata, che elenca i differenti motivi di appello proposti dalla [OSCURATO:PERSONA], e dallo stesso ricorso, che li riferisce analogamente. 4.10. Nessun motivo di appello era stato proposto avverso la decisione di primo grado in punto inammissibilità e tardività dell'accolta eccezione di decadenza, che era stata contestata invece dalla Cerasi solo sotto altri profili, tutti prettamente inerenti al merito. 4.11. Sul punto si era quindi formato il giudicato interno, non rilevato dalla Corte territoriale, che si è pronunciata d'ufficio sulla questione della sanatoria della tardiva presentazione dell'eccezione, anziché dar atto della formazione del giudicato in difetto di un motivo di appello sul punto. Pag. 6 a 14 4.12. La formazione del giudicato interno è rilevabile d'ufficio, anche in sede di giudizio di cassazione, a prescindere dall'attività delle parti sul punto. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, il giudicato interno eventualmente formatosi a seguito della sentenza di primo grado può essere rilevato anche d'ufficio in sede di legittimità, a meno che il giudice di secondo grado non abbia deciso, pur se implicitamente, sulla portata dell'atto di appello e, quindi, sull'esistenza o meno del suddetto giudicato, poiché, in tal caso, la pronuncia non può essere rimossa se non per effetto di espressa impugnazione, restando altrimenti preclusa ogni questione al riguardo (Sez. 2, n. 5133 del 21.2.2019, Rv. 652696 - 01; Sez. 3, n. 15950 del 19.12.2000, Rv. 542732 - 01; Sez. 3, n. 4983 del 11.3.2004, Rv. 570991 - 01; Sez. L, n. 4094 del 5.4.1993 Rv. 481715 - 01; Sez. 5, n. 1284 del 22.1.2007, Rv. 595137 - 01). Nella fattispecie, la Corte milanese non ha deciso, anche solo implicitamente, sulla portata dell'atto di appello e sull'esistenza o meno del giudicato, neppure eccepito, ma si è limitata a riesaminare la questione da esso coperta. 4.13. Non rileva, infine, che l'Azienda USSL Garbagnate chiamata in causa dalla A.O. Salvini come alternativo responsabile, avesse invece formulato l'eccezione tempestivamente, poiché nella fattispecie non veniva in considerazione alcuna obbligazione solidale. 4.14. I primi due motivi debbono pertanto essere rigettati. 5. Con il terzo motivo, proposto ex art.360 n.3, cod.proc. la Cerasi deduce violazione e/o falsa applicazione dell'art.26 d.p.r. 1063 del 1962 e dell'art.54 r.d. 350 del 1895. 5.1. La ricorrente nega che vi sia stata tardiva esplicazione delle riserve e sostiene che il rispetto dei 15 giorni previsti dalla legge deve essere verificato tra la data dell'iscrizione della riserva nei registri di contabilità e quella della sua esplicazione, e non fra la data anteriore dell'iscrizione della riserva sui verbali di Pag. 7 a 14 sospensione/ripresa lavori (poi confermata con rituale iscrizione sul registro) e la data di esplicazione. 5.2. L'articolo 54 del r.d. 350 del 1895, applicabile ratione temporis, in tema di eccezioni e riserve dell'appaltatore sul registro di contabilità prevedeva che il registro di contabilità dovesse essere firmato dall'appaltatore, con o senza riserve, nel giorno di presentazione e che l'appaltatore che ricusasse o non si prestasse a firmare il registro, fosse invitato a firmarlo entro il termine perentorio di 15 giorni, e qualora persistesse nella astensione o nel rifiuto se ne facesse espressa menzione nel registro. Ai sensi del terzo comma del menzionato art. 54 l'appaltatore che aveva firmato con riserva doveva, nel termine di quindici giorni, «esplicare» le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande d'indennità, e indicando con precisione le cifre di compenso cui credeva aver diritto e le ragioni di ciascuna domanda. Secondo il quinto comma dell'art.54, nel caso che l'appaltatore non avesse firmato il registro nel termine prefissogli, oppure, avendolo firmato con riserva, non avesse poi esplicato le sue riserve nel modo e nel termine sopraindicati, i fatti registrati si dovevano considerare accertati e l'appaltatore decadeva dal diritto di far valere in qualunque tempo e modo, le riserve o le domande relative. 5.3. La ricorrente nega che le riserve da essa apposte siano state tardivamente esplicate e sostiene che il termine di decadenza di 15 giorni non deve essere superato tra la data dell'iscrizione della riserva nei registri di contabilità e quella della sua esplicazione e contesta l'interpretazione della Corte territoriale che ha fatto riferimento all'intervallo fra la data anteriore dell'iscrizione della riserva sui verbali di sospensione/ripresa lavori (poi confermata con rituale iscrizione sul registro) e la data di esplicazione. 5.4. La cronologia dei fatti risulta chiaramente dalla sentenza di primo grado, a sua volta trascritta nella sentenza impugnata. Pag. 8 a 14 5.4.1. La prima riserva (sospensione per scadenza concessione edilizia) è stata iscritta sul verbale di sospensione lavori il 23.7.1997 e sul verbale di ripresa lavori del 13.5.1988, è stata riportata nel registro di contabilità il 30.6.1998, consegnato solo in quella data all'appaltatrice, ed è stata esplicitata il 13.7.1998: è stata ritenuta tardiva perché esplicitata circa due mesi dopo l'apposizione ([OSCURATO:DATA_NASCITA]-13.7.1988). 5.4.2. La seconda riserva (sospensione per perizia di variante) è stata iscritta sul verbale di sospensione lavori il 1°.1.2000 e sul verbale di ripresa lavori del 27.6.2000, è stata riportata nel registro di contabilità il 30.6.2000, è stata esplicitata il 12.7.2000, ed è stata ritenuta tempestiva. 5.4.3. La terza riserva è stata iscritta sul verbale di sospensione lavori il 25.7.2000 e sul verbale di ripresa lavori del 15.12.2000, è stata riportata nel registro di contabilità il 1.1.2001, consegnato solo in quella data all'appaltatrice, ed è stata esplicitata il 12.1.2001: è stata ritenuta tardiva perché esplicitata circa oltre i 15 giorni dopo l'apposizione ([OSCURATO:DATA_NASCITA]-12.1.2001). 5.4.4. La quarta riserva è stata iscritta sul verbale di sospensione lavori il 20.12.2000 e sul verbale di ripresa lavori del 27.8.2001, riportata nel registro di contabilità 1'[OSCURATO:DATA_NASCITA], consegnato solo in quella data all'appaltatrice, ed è stata esplicitata il 22.1.2002: è stata ritenuta tardiva perché esplicitata vari mesi dopo l'apposizione ([OSCURATO:DATA_NASCITA]-22.1.2002). 5.5. Secondo il Tribunale l'esplicazione doveva avvenire entro i 15 giorni decorrenti dalla formulazione delle riserve effettuata a verbale - documento equivalente nell'indisponibilità del registro di contabilità - e non dalla successiva annotazione sul registro e poteva essere eseguita mediante comunicazione scritta avente data certa alla stazione appaltante. 5.6. La Corte di appello ha puntualmente confermato tale valutazione, ribadendo che l'onere di iscrizione è subordinato dalla legge all'obiettiva insorgenza dei fatti ritenuti lesivi e prescinde dalla Pag. 9 a 14 disponibilità del registro di contabilità e che il termine per l'esplicazione delle riserve generiche va ricollegato alla data di proposizione e non alla data di sua riproduzione nel registro. 5.7. Secondo la giurisprudenza consolidata di questa Corte, dal combinato disposto degli artt. 16, 54 e 64 r.d. n. 350 del 1895 e dell'art.26 del d.p.r. n. 1063 del 1962 recante approvazione del capitolato generale d'appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici), che prescriveva che le osservazioni dell'appaltatore sui documenti contabili e sul certificato di collaudo, dovessero essere presentate ed iscritte, a pena di decadenza, nei termini e nei modi stabiliti dal regolamento approvato con r.d. 25.5.1895, n. 350, si ricava che l'appaltatore di opera pubblica, ove voglia contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall'amministrazione e/o avanzare pretese comunque idonee a incidere sul compenso complessivo a esso spettante, è tenuto a iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità o in altri appositi documenti contabili. Tale onere è, peraltro, subordinato dalla legge, non alla disponibilità da parte dell'imprenditore del registro di contabilità ovvero dell'invito da parte del committente a sottoscriverlo, bensì alla obiettiva insorgenza di fatti ritenuti per lo stesso lesivi, con la conseguenza che non cessa neppure nell'ipotesi di indisponibilità, seppure momentanea, del registro di contabilità. In siffatta ipotesi, l'imprenditore deve, invero, iscrivere la riserva in documenti contabili equivalenti, come il verbale di sospensione o ripresa dei lavori, ovvero quelli contenenti gli stati di avanzamento, od ordini di servizio, o anche mediante tempestiva comunicazione all'amministrazione con apposito atto scritto (Sez. 1, 9.2.2016, n. 2537). 5.8. La materiale indisponibilità del registro di contabilità non esonera l'appaltatore, che abbia formulato una riserva generica, dall'obbligo di esplicitarla nel termine di legge mediante tempestiva comunicazione all'amministrazione con apposito atto scritto (in Pag. 10 a 14 questo senso, amplius, Sez. 1, n. 8242 del 24.5.2012, Rv. 622612 - 01; conformi, sia pur molto più sinteticamente, Sez.1, 5.5.1998 n. 4502, Sez. 1, 16.9.1986 n. 5624). 5.9. Nella predetta decisione 8242/2012 la Corte ha osservato che dal combinato disposto degli artt. 16, 54 e 64 del r.d. 25.5.1895, n. 350, e dell'art.26 del d.p.r. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 1063 si ricava che l'appaltatore di opera pubblica, ove voglia, non soltanto contestare la contabilizzazione dei corrispettivi effettuata dall'amministrazione, ma soltanto avanzare pretese comunque idonee a incidere sul compenso complessivo che gli spetta, è tenuto a iscrivere tempestivamente apposita riserva nel registro di contabilità, oppure anche in altri appositi documenti contabili, a esporre, poi, nel modo e nei termini indicati dalla legge, gli elementi idonei a individuare la sua pretesa nel titolo e nella somma, a confermare, infine, la riserva all'atto della sottoscrizione del conto finale. La ratio legis, che è al fondamento della descritta disciplina, è costituita dall'esigenza che l'amministrazione committente conosca, tempestivamente e costantemente, tutti i fattori che possono aggravare il costo dell'opera; tale ratio opera uniformemente in tutti i casi sopra indicati, indipendentemente dal fatto che la riserva sia stata iscritta nel registro di contabilità o in altri documenti; l'onere della riserva ha infatti la sua ragione d'essere nella tutela della pubblica amministrazione che, nell'esercizio della sua attività discrezionale, deve essere posta in grado di svolgere prontamente ogni necessaria verifica e deve, inoltre, poter valutare, in ogni momento, l'opportunità del mantenimento ovvero del recesso dal rapporto di appalto, in relazione ai fini di interesse pubblico (Sez. 1, n. 13500 del 21.7.2004, Rv. 574721 - 01). Pertanto la riserva generica, che sia stata iscritta in un documento diverso dal registro di contabilità, come nel caso del verbale di ripresa dei lavori, soggiace dunque alla medesima regola dettata per quella iscritta nel registro di contabilità, perché questa possa assolvere la funzione sua propria, già indicata; anche in tal Pag. 11 a 14 caso l'esplicitazione della riserva è soggetta al termine indicato nel r.d. n. 350 del 1895, art. 54, trascorso il quale opera la decadenza ivi prevista; da tali considerazioni discende che la materiale indisponibilità del registro di contabilità, che è custodito dalla direzione dei lavori, non esonera l'appaltatore, che abbia formulato una riserva generica, dall'onere di esplicitarla nel termine di legge, se del caso con atto scritto di data certa anche diverso dal registro di contabilità, giacché proprio l'indisponibilità di questo ha indotto la corte a chiarire che la successiva esplicazione della riserva, se di fatto non può essere eseguita nel registro di contabilità, perché la sua compilazione è rimessa all'iniziativa dell'appaltante, deve aver luogo mediante tempestiva comunicazione all'Amministrazione con apposito atto scritto. Con la sentenza n.20981 del 27.11.2012 questa Corte ha esaminato un caso in cui il ricorrente contestava la ricostruzione dell'art.54 del r.d. n. 350 del 1895 e dell'art. 66 del Capitolato generale dei lavori pubblici del Comune di Roma e affermava che il termine dei 15 giorni per la quantificazione doveva ritenersi corrente dalla sola riproduzione in registro di contabilità della riserva tempestivamente sollevata. Sulla base del tenore letterale dell'art. 66 del capitolato, che collega il termine di 15 giorni per la esplicazione al tempo e alla data della proposizione della riserva e non a quello della sua riproduzione, è stato ritenuto che la riserva generica, iscritta in un documento diverso dal registro di contabilità, come nel caso del verbale di ripresa dei lavori, è sottoposta alla stessa regola dettata per quella iscritta nel registro di contabilità, perché l'una e l'altra possano assolvere la funzione loro propria, sopra ricordata e anche in tal caso l'esplicitazione della riserva è soggetta al termine indicato nel r.d. n. 350 del 1895, art. 54, trascorso il quale opera la prevista decadenza. Ciò perché la materiale indisponibilità del registro di contabilità, che è tenuto e gestito dal direttore dei lavori, non esonera affatto l'appaltatore, che abbia dato proposto una riserva Pag. 12 a 14 generica, dall'onere di sua esplicazione nel termine dei 15 giorni di legge, anche avvalendosi di atto scritto di data certa diverso da registro di contabilità, posto che proprio l'indisponibilità di quest'ultimo autorizza ad avvalersi di tal forma di comunicazione e rende tale scelta ineludibile stante la primaria esigenza di procedere alla immediata esplicazione della riserva e rimettendosi alla disponibilità del registro la mera sua riproduzione. Ancora recentemente è stato confermato che la materiale indisponibilità del registro di contabilità non esonera l'appaltatore, che abbia formulato una riserva generica, dall'obbligo di esplicitarla nel termine di legge mediante tempestiva comunicazione all'amministrazione con apposito atto scritto, dovendosi ritenere al riguardo sufficiente l'allegazione di fogli dattiloscritti al registro formato in via telematica (Sez. 1, n. 30102 del 21.11.2018, Rv. 651874 - 01). 5.10. Alla luce di questi condivisi principi, deve ritenersi che la Corte di appello abbia deciso correttamente, affermando che l'esplicazione dovesse avvenire entro i 15 giorni dalla formulazione delle riserve sui verbali e non - come era avvenuto - dalla loro successiva riproduzione sul registro di contabilità. 6. Con il quarto motivo, proposto ex art.360 n.4, cod.proc.civ. la ricorrente deduce violazione dell'art.112 cod.proc.civ. e dell'art.2966 cod.civ. e sostiene che l'ammissione della tempestività delle riserve da parte della stazione appaltante avrebbe valore di rinuncia a far valere la decadenza. 6.1. La censura che attribuisce all'ammissione della tempestività delle riserve da parte della stazione appaltante il valore di rinuncia a far valere la decadenza è inammissibile. 6.2. Non risulta infatti proposto da parte della attuale ricorrente alcun motivo di appello avverso la statuizione contenuta nella sentenza di primo grado circa l'esclusione del valore di rinuncia dell'annotazione; inoltre la Corte di appello non si è affatto pronunciata sul punto e alle pagine 10-11 (richiamate dalla Pag. 13 a 14 ricorrente) si è limitata semplicemente a trascrivere il contenuto della sentenza di primo grado. 7. Il ricorso pertanto deve essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza, liquidate come in dispositivo. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17 della I. n. 228 del 2012, occorre dar atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, ove dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese in favore della controricorrente, liquidate nella somma di C 8.000,00 per compensi, C 200,00 per esposti, 15% rimborso spese generali, oltre accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'