Cassazione n. 33579/2021

seguente, CRDIMNZA sul ricorso 3155-2019 propos..lo [OSCURATO:SOCIETA] [OSCURATO:PERSONA] (già [OSCURATO:SOCIETA]) in oersona del Curatore pro tempore, elettivamente domi_ciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], 71, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappreserta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - 2021 contzo 1265 [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 38, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], cì-.e _o rappresenta e difende; - controricorrente - avverso la sentenza n. 18E4/2018 iella CORTE D'APPELLO' di MILANO, depositata il 20/. 1/208 R.G.N. 1111/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/03/2021 dal_ Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. R.G. 3155/2019 Premesso che il Tribunale di Milano, pronunciando in sede di opposizione, ha confermato l'ordinanza emessa a conclusione della fase sommaria, con la quale era stato dichiarato illegittimo, per violazione dei criteri di scelta, ex art. 5 I. n. 223/1991, il licenziamento comunicato dalla [OSCURATO:SOCIETA]. a [OSCURATO:PERSONA] ìn esito alla procedura dì riduzione del personale avviata con comunicazione in data 19/1/2017; - che con sentenza n. 1864/2018, pubblicata il 20 novembre 2018, la Corte di appello di Milano ha respinto il gravame della società e confermato la decisione di primo grado; - che la Corte, riesaminate le deposizioni testimoniali, ha ribadito quanto già osservato dal primo giudice e cioè che, alla luce delle risultanze istruttorie, era da ritenersi dimostrata la fungibilità tra i lavoratori addetti, come il Cassani, al settore interessato dalla procedura ("[OSCURATO:PERSONA]) e quelli addetti al settore Merchandising; - che avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione la [OSCURATO:SOCIETA]. in fallimento, con tre motivi, cui ha resistito il lavoratore con controricorso; rilevato che, con il primo motivo, denunciando il vizio di cui all'art. 360 n. 5 cod. proc. civ. e la violazione dell'art. 2103 cod. civ., il Fallimento della società censura la sentenza per omesso esame del fatto, ritenuto decisivo, del diverso inquadramento contrattuale degli addetti al settore, cui era addetto il Cassani, e degli addetti al settore Merchandising; - che, con il secondo, il ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 5 e 24 I. n. 223/1991, degli artt. 116 e 246 cod. proc. civ., nonché dell'art. 2697 cod. civ., censura la sentenza per avere affermato la perfetta fungibilità dei lavoratori addetti ai due settori senza considerare che la nozione di fungibilità postula l'accertamento del frequente svolgimento dell'attività lavorativa anche in altri reparti, mentre nella specie era risultato che il Cassaní e gli altri lavoratori licenziati erano stati assegnati all'attività di merchandising "in maniera sporadica e per brevi periodi"; - che, con il terzo, deducendo nuovamente violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 5 e 24 I. n. 223/1991, dell'art. 116 cod. proc. civ., nonché degli artt. 1175 e 1375 cod. civ., il ricorrente censura la sentenza per non avere considerato che la scelta di delimitare la platea dei lavoratori in esubero aì soli addetti al settore "Rilevamenti" era improntata ai canoni di correttezza e buona fede, tenuto conto dei fatti e degli elementi valutativi a disposizione dell'impresa;osservato che deve essere preliminarmente esaminato, e disatteso, il rilievo di tardività del ricorso per cassazione, attesa la scadenza del termine per impugnare in giorno festivo, vale a dire domenica 20 gennaio 2019, e l'esecuzione della notifica il giorno seguente (art. 155, 40 comma, cod. proc. civ.); - che, ciò premesso, il primo motivo è inammissibile, stante la presenza di c.d. "doppia conforme" (art. 348-ter, ultimo comma, cod. proc. civ.); né il Fallimento ricorrente, al fine di evitare l'inammissibilità del motivo, ha indicato le ragioni di fatto poste a base della decisione di primo grado e quelle poste a base della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (Cass. n. 5528/2014 e successive numerose conformi); - che il rilievo è assorbente della violazione dell'art. 2103 cod. civ., la cui deduzione è strettamente inerente alla "decisività" della circostanza omessa e, quindi, ad un motivo di ricorso precluso ai sensi della norma richiamata; - che il secondo e il terzo motivo, da esaminarsi congiuntamente per connessione, non possono anch'essi trovare accoglimento; - che, infatti, con i motivi ora in esame il ricorrente tende a sollecitare un riesame del materiale di prova e un diverso apprezzamento di fatto - quale è quello relativo alla fungibilità o meno di mansioni e di attività - e cioè l'esercizio di compiti giurisdizionali che sono propri del giudice di merito; - che al riguardo è comunque da rilevare la congruità della motivazione resa dalla Corte di appello, la quale, nell'esaminare la tesi, proposta dalla reclamante, di un esercizio meramente occasionale di attività lavorativa in altro reparto e della irrilevanza di tale esercizio ai fini della dimostrazione di una professionalità fungibile, ha osservato come l'assegnazione al Merchandising, pur se sporadica e per brevi periodi, era stata disposta "senza una preventiva formazione specifica del personale addetto al Monítoríng", traendone la conseguenza che, al di là di mere differenze operative nello svolgimento delle due attività, e dei limiti temporali dell'assegnazione, "le capacità e le competenze necessarie per l'espletamento di entrambe" ed "impiegate in concreto dai lavoratori" fossero "equivalenti con conseguente fungibilità tra gli operatori": ciò che trovava conferma - rilevava ancora la Corte dì appello - negli stessi assetti organizzativi della società e nella istituzione di una struttura comune al Monitoríng/Merchandising, volta a gestire "picchi di lavoro e nuove opportunità sul territorio" (cfr sentenza impugnata, p. 5); - che è ininfluente la denuncia di violazione delle regole di riparto probatorio (art. 2697 cod. civ.), in presenza di positivo accertamento della fungibilità;ritenuto conclusivamente che il ricorso deve essere respinto; - che le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo p.q.m. La Corte rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in euro 200,00 per esborsi e in euro 5.250,00 per compensi professionali, oltre spese generali al 15% e accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 -quater, D.P.R. n. 115 del 2002 dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1 -bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma nell'adunanza camerale del 24 marzo 2021. Il Presidente (dott. [OSCURATO:PERSONA]) M [OSCURATO:PERSONA] t hitt.