Cassazione n. 18711/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.29916/2018 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA], 212, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]' GIANPIERO ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 101, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -controricorrente- avverso SENTENZA di CORTE D'APPELLO BOLOGNA n. 1968/2018 depositata il18/07/2018. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. ― [OSCURATO:PERSONA] ricorre per tre mezzi, nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., contro la sentenza del 18 luglio 2018 con cui la Corte d’appello di Bologna ha per quanto rileva respinto il suo appello avverso sentenza del Tribunale di Modena, sezione distaccata di Sassuolo, di rigetto della sua domanda volta ad accertare la nullità, con conseguente ripetizione di indebito, di un contratto di acquisto di obbligazioni Giacomelli 8,375% per un controvalore di due milioni e mezzo di euro, ovvero la responsabilità risarcitoria da inadempimento della banca. 2. ― [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. resiste con controricorso e deposita memoria. [OSCURATO:PERSONA] 3. ― Il primo mezzo denuncia ai sensi del numero 3 dell’articolo 360 c.p.c.: «Illegittimità della sentenza per violazione della normativa speciale dettata in tema di società fiduciarie e di sottoscrizione di valori mobiliari per tramite di società fiduciarie, prevalente sulla generica disciplina codicistica dettata in tema di mandato senza rappresentanza ed idonea a configurare il fiduciante quale effettivo proprietario dei titoli fiduciariamente intestati alla fiduciante e legittimato a far valere nei confronti dei terzi ogni diritto ed azione connessa» (pagine 20-35 del ricorso). Il secondo mezzo denuncia ai sensi del numero 5 dell’articolo 360 c.p.c.: «Illegittimità della sentenza per avere omesso di esaminare le circostanze fattuali relative al concreto atteggiarsi del rapporto tra le parti, idonee ad attestare la diretta riferibilità al dr. Minozzi dell’operazione di investimento e, quindi, la sua diretta legittimazione a fare valere i diritti e le azioni connesse» (pagine 35-46 del ricorso). Il terzo mezzo denuncia ai sensi del numero 3 dell’articolo 360 c.p.c.: «Illegittimità della sentenza per violazione dell’art. 1388 c.c., per avere omesso di considerare se il comportamento univoco e concludente delle parti fosse idoneo ad integrare una valida contemplatio domini, con diretta imputazione degli effetti del contratto in capo al dr. Minozzi anche in assenza di espressa spendita del suo nome nell’ordine di acquisto» (pagine 46-48 del ricorso). [OSCURATO:PERSONA] 4. ― Il ricorso è inammissibile. 4.1. ― È inammissibile il primo mezzo. 4.1.1. ― Per la necessaria intelligenza della vicenda occorre rammentare che il Minozzi ha agito in giudizio, per quanto ancora di interesse, nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., assumendo di avere acquistato per il tramite della sua intermediazione le obbligazioni di cui si è detto, senza che l’intermediario, il quale aveva operato una sollecitazione al pubblico risparmio in violazione delle norme dettate dagli articoli 94-101 del testo unico della finanza, lo avesse informato che si trattava di un acquisto in contropartita diretta, sicché esso versava in conflitto di interessi: di qui l’impugnativa negoziale proposta dal Minozzi, sia sotto l’aspetto della nullità che della risoluzione per inadempimento dell’acquisto dei titoli, con condanna dell’intermediario al pagamento del dovuto. Costituitosi il contraddittorio, in accoglimento di eccezione in proposito spiegata dal [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., il Tribunale adito ha dichiarato il difetto di legittimazione attiva del Minozzi, dal momento che l’acquisto era stato effettuato non da lui, ma da [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., che aveva operato quale mandataria senza rappresentanza dello stesso Minozzi, quale mandante. La statuizione è stata confermata nei medesimi esatti termini dalla Corte d’appello adita da esso soccombente. Merita aggiungere, quanto all’addebito concernente la sollecitazione al pubblico risparmio, che tanto il Tribunale, quanto la Corte d’appello, hanno concordato doversi escludere che nei confronti del Minozzi fosse stata posta in essere un’attività di sollecitazione all’investimento. 4.1.2. ― In questa sede il Minozzi prospetta una tesi giuridica completamente nuova e diversa rispetto a quella svolta nel giudizio di merito, in cui egli aveva proposto un’impugnativa negoziale nei termini indicati: assume cioè che [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., società controllata dal [OSCURATO:PERSONA] S.p.A., operasse nel settore della intestazione e gestione fiduciaria di patrimoni di terzi ai sensi della legge numero 1966 del 1939, con la conseguenza che le obbligazioni, pur acquistate da detta società, sarebbero state di sua proprietà, tanto da godere egli, quale fiduciante, «di una tutela di carattere reale azionabile in via diretta ed immediata nei confronti di ogni consociato», precisando «cheil rapporto con l’intermediario finanziario deve restare sempre ed in ogni caso riferibile al “cliente- fiduciante”, che nei confronti di quest’ultimo devono essere assolti gli obblighi informativi della Banca e che il medesimo può in ogni momento appropriarsi degli effetti del contratto concluso tramite formale interposizione della società fiduciaria». Richiamati i congegni autorizzatori concernenti l’attività delle società fiduciarie ed il regime dei relativi controlli, il ricorrente sostiene che il pertinentecorpus normativo verrebbe a delineare lo status di dette società con carattere di assoluta specificità e differenziazione rispetto a quella di un ordinario mandatario od interposto, come sarebbe dimostrato da plurimi dati normativi richiamati nel contesto del motivo, dai quali discenderebbe, come stabilito dalla Consob, «che il cliente possa in ogni momento “rendersi palese nei confronti dell’intermediario e sostituirsi alla fiduciaria”». Anche la giurisprudenza di questa Corte avrebbe valorizzato le peculiarità proprie del rapporto intercorrente tra fiduciante e società fiduciaria, pervenendo a riconoscere al fiduciante piena legittimazione attiva, quale effettivo proprietario dei beni da lui affidati alla società medesima. 4.1.3. ― Ora, non v’è dubbio ch e la prospettazione in sede di legittimità di una nuova ricostruzione giuridica della vicenda fattuale già sottoposta al giudizio di merito non sia radicalmente preclusa: al contrario, la inammissibilità nel giudizio di cassazione di questioni non dibattute nelle precedenti fasi opera esclusivamente con riguardo alla prospettazione di nuove questioni che implichino una modificazione dei termini della controversia anche in ordine agli elementi di fatto, restando, invece, consentito, ferma l'immutabilità dei fatti accertati dal giudice del merito, dedurre per la prima volta in sede di legittimità tesi giuridiche ed assunti non fondati su elementi fattuali nuovi e non implicanti una riconsiderazione degli aspetti della vertenza di fatto (p. es. Cass.13 febbraio 1996, n. 1084). Ma, nel caso in esame, la tesi prospettata nel ricorso per cassazione rimette per l’appunto in discussione il fatto: sia con riguardo all’appartenenza della menzionata società al numero di quelle sottoposte alla normativa richiamata nel primo mezzo, la legge numero 1966 del 1939, sia con riguardo alla condotta mantenuta dal Minozzi tanto nei confronti della fiduciaria, quanto nei confronti dell’intermediario finanziario, nei cui confronti occorrerebbe stabilire, secondo la stessa prospettazione del ricorrente, se egli abbia in qualche modo manifestato la volontà, nei confronti dell’intermediario finanziario, di sostituirsi alla fiduciaria. 4.1.4. ― La Corte ritiene opportuno aggiungere che il motivo, al netto delle questioni di fatto rimesse in discussione, è inammissibile anche sotto altro aspetto. Ed invero, non è in dubbio che in caso di capitali conferiti a società fiduciarie di cui alla legge n. 1966 del 1939, lo strumento giuridico utilizzato per l'adempimento sia quello del mandato fiduciario senza rappresentanza finalizzato alla mera amministrazione dei capitali medesimi, salva rimanendo la proprietà effettiva di questi in capo ai mandanti (in questo senso da ultimo Cass., Sez. Un., 27 aprile 2022, n. 13143): ma pur sempre di mandato fiduciario senza rappresentanza si tratta, con la conseguenza che, all’esito della sua esecuzione, non si istituisce un rapporto contrattuale diretto tra fiduciante ed intermediario finanziario, il che è quanto del resto riconosce lo stesso ricorrente, laddove richiama l’ampia giurisprudenza di questa Corte secondo cui il fiduciante è dotato di una tutela di carattere reale azionabile in via diretta ed immediata nei confronti di ogni consociato. Ovvio, allora, che, nell’ipotesi considerata, «l'intero complesso di poteri ed obblighi derivanti causalmente dalla stipula del contratto e dall'intestazione dei titoli è, nella vigenza fisiologica del pactum fiduciae, in capo alla società fiduciaria; ne consegue che a quest'ultima spetta la legittimazione attiva relativamente alle azioni di nullità o di accertamento dell'inadempimento agli obblighi informativi con finalità solutorie o risarcitorie, proposte nei confronti della banca intermediaria, trattandosi di azioni che non riguardano la proprietà in senso statico della provvista ma la corretta esecuzione dell'incarico, secondo lo schema del mandato senza rappresentanza» (Cass. 23 dicembre 2020, n. 29410). Dopo di ciò resta allora soltanto da ribadire che nel caso di specie, come già accennato, il Minozzi ha spiegato nel giudizio di merito nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. un’impugnativa negoziale, e non ha affatto proposto un’azione reale, che ovviamente non può avere ingresso in questa sede. 4.2. ― Il secondo mezzo è inammissibile. L’appello è stato difatti proposto nel 2017 e si versa in ipotesi di «doppia conforme», il che rende inammissibile la censura spiegata ai sensi del numero 5 dell’articolo 360 c.p.c. 4.3. ― Il terzo mezzo è inammissibile. A fronte di quella che si è detto essere una «doppia conforme», con cui il Tribunale e la Corte d’appello hanno ritenuto trattarsi di mandato senza rappresentanza, senza che vi fosse stata contemplatio domini del Minozzi, vi si sostiene che « nel caso di specie erano le stesse concrete modalità di conduzione delle trattative e di perfezionamento del contratto ad esplicitare la diretta ed esclusiva riferibilità dell’affare al dr. Minozzi e ad integrare, quindi, una informale, ma non meno manifesta contemplatio domini. Infatti: il dr. Borellini discusse direttamente con il dr. Minozzi l’investimento; raccolse da lui la manifestazione di volontà di procedere all’acquisto del titolo obbligazionario; sottoporsi a lui la lettera di manleva sui rischi dell’investimento; si rapportò con lui nei mesi successivi per valutare l’eventuale di disinvestimento», e così di seguito. Naturalmente, però, la censura così prospettata è estranea al campo della violazione di legge contemplata dal numero 3 dell’articolo 360 c.p.c., giacché non mette in discussione il significato e la portata applicativa dell’articolo 1388 c.c., che la Corte d’appello avrebbe violato, bensì la concreta applicazione che il giudice ne ha fatto in funzione delle risultanze di causa, il che val quanto dire che la denuncia non ha ad oggetto un error in iudicando in iure, ma un, ipotetico, error in iudicando in facto, sottratto al sindacato della Corte di cassazione, sotto il profilo della violazione di legge. 9. ― Le spese seguono la soccombenza. Sussistono i presupposti processuali per il raddoppio del contributo unificato se dovuto. [OSCURATO:PERSONA] rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso, in favore della controricorrente, delle spese sostenute per questo giudizio di legittimità, liquidate in complessivi € 20.200,00, di cui € 200,00 per esborsi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge, dando atto, ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, articolo 13, comma 1 quater, che sussistono i presuppo