Cassazione n. 34578/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 27397-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 3, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] FOGGIA, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controrkorrente - avverso la sentenza n. 621/2020 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 18/06/2020; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 04/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Ric. 2020 n. 27397 sez. ML - ud. 04-10-2022 -2- RILEVATO - che, con sentenza del 18 giugno 2020, la Corte d'Appello di Bari, in riforma della decisione resa dal Tribunale di Foggia, rigettava la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] nei confronti dell'[OSCURATO:PERSONA] di Foggia, alla cui dipendenze il Greco operava quale collaboratore professionale esperto con inquadramento nella categoria D, livello super, fascia economica 3 del CCNL del compatto Sanità avente ad oggetto la condanna dell'Azienda datrice, previo accertamento dell'avvenuto espletamento da parte del Greco nel periodo marzo 2006/luglio 2012d1 mansioni superiori quale responsabile del [OSCURATO:PERSONA] e Protezione, mansioni afferenti alla figura di "dirigente di struttura semplice a valenza dipartimentale" rientrante nello staff del Direzione Generale come disciplinato dal CCNL per l'Area della dirigenza del [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA], al pagamento in favore del medesimo delle relative differenze retributive; - che la decisione della Corte territoriale discende dall'aver questa ritenuto infondata la pretesa non ravvisandosi l'esistenza del corrispondente posto nella pianta organica dell'ufficio per non aver l'Azienda datrice previsto nel proprio atto aziendale l'istituzione in relazione alla funzione organizzativa assegnata della relativa posizione dirigenziale e non avendo rilevanza a tali fini le delibere della Direzione Generale limitatesi ad organizzare nel 1995 e riorganizzare nel 2006 il servizio di prevenzione senza procedere all'individuazione di una nuova unità operativa e alla qualificazione come dirigenziali delle relative funzioni e neppure del Piano dei Centri di responsabilità e di costo e dovendo, di contro, considerarsi le funzioni svolte quale responsabile - denominazione in sé neutra rispetto all'inquadramento del soggetto - del servizio di prevenzione e protezione riconducibili all'inquadramento riconosciutogli; che per la cassazione di tale decisione ricorre il Greco, affidando l'impugnazione a sei motivi, cui resiste, con controricorso, l'[OSCURATO:PERSONA] di Foggia; che la proposta del relatore è stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell'adunanza camerale, ai sensi dell'art. 380 bis c.p.c.; e r Q_ cD(...e(q_94- che il ricorrente ha poi presentato memoria; CONSIDERATO che, con il primo motivo, il ricorrente, nel denunciare la violazione e falsa applicazione degli artt. 3, comma 1bis e 15 d.lgs. n. 502/1992 e 31, d.lgs. n. 81/2008, lamenta l'incongruità logica e giuridica del convincimento della Corte territoriale in ordine alla rilevanza dell'atto aziendale ai fini della qualificazione come dirigenziale della posizione di responsabile del [OSCURATO:PERSONA] e Protezione per essere la valenza dell'atto aziendale a questi fini limitata alle strutture operative svolgenti attività sanitaria e non rispetto ad una struttura tecnica quale il servizio in questione istituito per legge e dotato di autonomia gestionale e finanziaria; che, con il secondo motivo, il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione ancora dell'art. 3, comma lbis, d.lgs. n. 502/1992 sotto il diverso profilo della mancata attribuzione al Piano dei Centri responsabilità e di costo di cui all'allegato A della delibera 436/2001 della medesima efficacia ai fini in questione dell'atto aziendale; che, con il terzo motivo, rubricato con riferimento alla violazione e falsa applicazione dell'art. 115, 416 e 437 c.p.c. il ricorrente imputa alla Corte territoriale l'error in procedendo dato dal disconosciuto rilievo probatorio alla mancata contestazione da parte dell'Azienda della circostanza relativa alla qualificazione del [OSCURATO:PERSONA] e Protezione come struttura semplice a valenza dipartimentale; - che nel quarto motivo la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 c.c. e 421 c.p.c. è prospettata in relazione al malgoverno da parte della Corte territoriale delle regole sull'onere della prova, dovendo, in ragione del principio di vicinanza della prova, accollarsi all'Azienda l'onere della produzione dell'atto aziendale nonché al mancato ricorso ai poteri officiosi del giudice; - che con il quinto motivo si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 437 e 416 c.p.c. in relazione alla sancita inammissibilità della domanda subordinata di riconoscimento della retribuzione spettante al dirigente con incarico di alta specializzazione, proposta soltanto in grado di appello, adducendo trattarsi soltanto di una più pertinente qualificazione dei medesimi fatti di causa; - che il vizio di omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio è, nel sesto motivo, prospettato sub specie di vizio di motivazione lamentando il carattere meramente apparente di questa stante l'inidoneità delle argomentazioni addotte a rivelare la ratio decidendi sottesa alla statuizione intesa a sancire la congruità della funzione svolta con i contenuti professionali propri dell'inquadramento riconosciuto; - che, relativamente ai primi quattro motivi, i quali complessivamente convergono nell'impugnazione della ratio decidendi che fa discendere il rigetto della domanda del ricorrente dal non aver l'atto aziendale ricompreso il [OSCURATO:PERSONA] e Protezione tra le unità organizzative che implicano l'esercizio di funzioni aziendali, è a dirsi come, alla luce dell'orientamento accolto da questa Corte (cfr. ex anis Cass., n. 32152/2018 e Cass. 27669/2018 puntualmente citate in sentenza) secondo cui fra gli elementi costitutivi della pretesa azionata, unitamente al comprovato espletamento di fatto da parte del funzionario di mansioni dirigenziali, rientra l'esistenza del corrispondente posto nella pianta organica dell'ufficio, in quanto l'esercizio delle funzioni qualificanti non può che espletarsi in relazione ad una specifica posizione organizzativa, rispetto alla quale sia previsto l'esercizio di funzioni dirigenziali o l'attribuzione a dirigente, deve ritenersi infondato il primo motivo ed infondati il terzo ed il quarto motivo, concernenti entrambi la prova del dettato dell'atto aziendale, che non poteva che gravare sul Greco, essendo il ricorrente tenuto a comprovare il fatto costitutivo della pretesa azionata, onere che, nella specie, non poteva ritenersi assolto sulla base della mancata contestazione della qualificazione del Servizio come struttura semplice, ammettendo lo stesso ricorrente come l'Azienda avesse, già nella memoria di costituzione di primo grado, l'assenza di atti formali di conferimento e/o riconoscimento delle superiori mansioni di dirigente né a tal fine può mai ritenersi dovuto il ricorso ai poteri officiosi del giudice rimesso alla sua discrezionalità mentre inammissibile si rivela il secondo motivo non misurandosi la censura con esso mossa dal ricorrente con l'argomento, qui neppure fatto oggetto di specifica censura, in base al quale la Corte territoriale ha escluso la pari efficacia ai fini in questione con l'atto aziendale del Piano dei Centri di responsabilità e di costo, argomento relativo, non, come cerca di far intendere il ricorrente, al carattere provvisorio dell'atto, bensì alla sua valenza in ordine all'identificazione della tipologia dei Centri di responsabilità e di costo limitata, come espressamente dichiarato nello stesso atto, ai soli fini del controllo direzionale; - che infondato si rivela il quinto motivo atteso che correttamente la Corte territoriale ha considerato la domanda subordinata proposta dal ricorrente in appello domanda nuova dal momento che la stessa, lungi dal configurarsi, come vorrebbe il ricorrente, quale mera più pertinente qualificazione in diritto dei fatti già acquisiti in giudizio, determina il mutamento della causa petendi, da indicarsi a pena di nullità già nell'atto introduttivo del giudizio; che, di contro, inammissibile risulta il sesto motivo, tenuto conto che la diversa ratio decidendi, qui confermata a seguito del rigetto dei motivi che precedono, vale di per sè a sorreggere la pronunzia di rigetto della domanda resa dalla Corte territoriale che il ricorso va, dunque, rigettato che le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo; P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 4.000,00 per compensi, oltre spese generali al 15% ed altri accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificat